第三节：从人权角度看代孕的法律规制立场

一、代理孕母的权利

根据上文的总结，两个理由通常被用来说明禁止代孕是正当的：一是代孕安排具有剥削性；二是代孕将女性的生殖系统商品化，因此具有性别的不平等性。

(一)代孕安排必然地利用了代理孕母吗

相较于《儿童权利公约》第32条为禁止一切剥削儿童的行为二强制规定国家责任的做法，《消除对妇女一切形式歧视的公约》第6条的规定没有特别禁止对妇女的剥削。因此，在因为代孕安排是（或者可能是）对妇女的利用而禁止代孕安排的国家，这一做法会干扰有意向的父母的权利。因此，需要依据公共道德(public morality)来证明这种做法的正当性。[3]但是代孕安排必然存在对妇女的剥削吗?

近年来国际商业代孕安排的数量明显增加，尤其是在印度。印度进人这一市场的代理孕母大多都具有底层社会经济背景，并且她们的服务得到的报酬低于其他许多国家的代理孕母(例如美国)。这种薪酬的差别是剥削吗?此种薪酬的差异引起了许多道德上的谴责，即在提供了相同的“服务”和转移了相同的“产品”情形下，印度妇女不应当被少支付，而这种谴责成了禁止代孕的支持力量。然而，笔者认为，这个论点的逻辑会导致每个发展中国家的许多行为都因为存在剥削而需要禁止，因为发展中国家的薪酬低于发达国家。由此看来，以薪酬的差异而认定剥削的存在是既不实际也不准确的。事实上，许多在发展中国家的妇女在国际代孕安排下得到的报酬远超过当地工资，并且发展中国家为这些妇女及其家庭提供了重要的财政支持。因此，如果进行代孕的合意是代理孕母在自由且被充分告知的情形下作出的，代孕安排不能被视为剥削。

然而，有证据表明代孕安排的过程中存在许多问题，尤其是代理孕母可能并未充分了解她们在代孕合同下的权利或义务。例如，有报道所称的缺乏中立的建议或没有为代理孕母翻译(她们通常是文盲)。 在这种情况下，代理孕母的同意有时只不过是一份她不理解的语言所起草的合同上的一个手印，不能作任何担保。在这种情形下很难看出代理孕母同意代孕是在自由地和被充分告知情形下作出的。

对此，代孕安排的支持者认为剥削的风险可以通过监管来减少。 在理论上，监管可能会解决剥削的风险。然而在实践中，发展中国家是否有能力建立和有效执行必要的监管框架也是一个问题。根据跨国收养领域的经验，许多发展中国家无法有效地规范跨国收养。事实是，为确保妇女是在自由地且被充分告知情形下作出同意代孕的决定的措施需要大量资源的投人来确保其有效性，有些国家可能不会拥有这些资源和/或可能对于使用这些资源存在阻挠因素。因此，尽管国际商业代孕本身可能不存在剥削，但在缺乏证据证明存在有效的机制来确保代理孕母的同意是在自由和充分了解下作出时，国家仍有合理的理由拒绝承认这些安排。即便如此，这一保护措施的缺失不能成为禁止代孕的理由。对此问题，国家更多的应当是关注于保护措施的完善和有效执行，而不是因噎废食，禁止代孕。

(二)代孕加剧了性别歧视吗

正如上文所述，禁止代孕的观点认为代孕将导致性别歧视的加剧。支持代孕的人对此提出了异议，他们认为商业代孕可以增强女性力量，那些反对代孕的观点反而与主张男女平等者的观点不一致，因为禁止代孕即禁止妇女根据自己的意志使用自己身体的自由。

另外，考察代理孕母代孕的动机，许多作为代理孕母的女性对她们的代孕行为不感到后悔。对于代孕的动机，代理孕母通常会基于自我实现的目的进行代孕。例如，美国 Ragone和英国Jadva都曾有学者做过代孕的实证研究。在代理孕母代孕动机的调查中，两者得出相似的结论，即代孕的动机受多种因素的影响，除金钱外，不乏人性化的动机，如为帮助不孕夫妻，为体验怀孕带来的快乐和自我实现以及借此让自己从以前堕胎的罪恶中获得救赎等〔2〕而且，支持代孕的群体还提出通过监管的方法可以解决对剥削的担忧。

结合上文关于这一问题的禁止代孕的回答，可以看出，对于这一问题两种立场的观点形成了拉锯战般的僵持。对此，笔者同意一些学者的意见，即对于这一问题上的两种观点，哪种观点更有说服力不需要在这里解决，因为现实情况是，公共政策对性别歧视的判定是有足够防御力的，因为国家的自由裁量可以基于公共政策禁止商业代孕。

二、代孕儿童的权利

《儿童权利公约》第3条要求儿童最大利益是关于他们的事项中的首要考虑因素。第6条第2款 进一步授予儿童生存和发展的权利，包括他们的身体、心理、社会以及情感的发展。

(一)儿童的发展权

在代孕安排中，有一种假设性的观点，即将儿童与她/他的妊娠母亲分开不利于儿童的发展，违背了他们的利益。然而，这一假设是否充分。一般来说，证据被要求能在欲证明的目的和采取的方式之间建立一种合理的联系。因此，必须存在证据证明，国际代孕安排对儿童的发展造成了不利影响，从而得出国际代孕安排违背了《儿童权利公约》第3条和第6条第2款，进而禁止国际代孕安排具有正当性这一结论。

然而，已有的少数研究表明代孕安排对儿童的发展是没有害的。 虽然这些研究的结论具有限制性，因为他们是从自我选择的样本中得出结论的，这些样本更可能报告出积极的结果;他们局限于非商业代孕，因此无法处理潜在的与商品化和儿童买卖相关的身体上的影响;他们局限于国内安排，因此没有调查国际代孕安排下出生的儿童的文化和心理的发展的潜在影响。而且这些积极的结果通常与儿童已经能维持与其代孕母亲的关系这一事实相符合。最后，这些研究被局限于更年少的儿童，他们尚不足够成熟到了解他们出生的争议性，且这一事实可能影响他们以后的心理发展。但是，笔者认为，这些结论从实证主义的角度对以与代理孕母分离损害儿童利益为由反对代孕提出了明确的反驳证据，证明了其结论的绝对性。而且，对于儿童利益最大化原则可以在个案中作为最终防御机制。因此，这一禁止代孕的理由并不充分和必要。

(二)儿童的受保护权

代孕儿童的受保护权至少有三种---禁止歧视、防止一切形式的暴力和虐待以及禁止儿童买卖。

对于禁止歧视，《儿童权利公约》第2条 要求国家保护代孕儿童不因其自身的“身份”或者他们父母的身份而受歧视。在跨国代孕安排中，这种歧视最可能出现在儿童的亲子关系或者国籍不确定的情形下，这导致其他亲子关系和国籍没有争议的儿童享有的权利，代孕子女无法享有。然而，值得注意的是，降低受歧视的风险并不要求禁止国际商业代孕，反而应当是跨国代孕安排需要法律规制的理由。

对于防止暴力和虐待，国际法要求父母照顾其子女，并且国家采取措施确保有意向的父母能够实现这项义务。在跨国代孕安排中，有案例表明有意向的父母存在虐待或遗弃代孕子女的行为。例如，美国的一个案件中，代孕儿童在被移交到有意向的父母照顾6周后死亡，因为该代孕子女被反复进行身体上的虐待。然而，笔者认为，对此需要注意的是，这种风险在跨国代孕安排中并不常见，不能以偏概全;而且，这种风险不仅仅存在于代孕安排中，跨国收养案件也会有这种情形出现;另外，正如上文对不受歧视权的论述，这种情形的出现仅要求各国采取合理措施防止有意向的父母对代孕儿童的伤害，而不是一味禁止代孕。例如，对有意向的父母进行犯罪记录审查，以此限制其进行代孕的资格等

禁止儿童买卖，是代孕的反对者经常提出的理由，他们认为代孕是儿童买卖行为。《儿童买卖任意议定书》对“买卖儿童”进行了界定，但是这一定义的内涵和外延并不明确。对这一行为的具体界定还需要进行法律解释。《维也纳条约法》规定，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。代孕的反对者通过文义解释，指出代孕安排，尤其是商业代孕安排中的“转移”“报酬”和“考虑”表明商业代孕属于儿童买卖。简言之，这种安排关注于儿童根据条款被带来，由一人(代理孕母)作为金钱(报酬)的交换，交付(转移)给另一个人(有意向的父母)，但是这种解释明显太过简单。从更深层次来讲，从《儿童买卖任意议定书》第3条 规定转移儿童的目的可以看出，列举的每个行为都考虑了对儿童的剥削和利用，相比之下，代孕的目的并非剥削和利用儿童，而是期待有意向的父母为儿童提供适当的照料和抚养。