第二节 我国代孕禁而不止的原因分析

我国代孕的法律规制现状可以用四个概括，即“禁而不止”。这事实上是禁止代孕的国家面临的一个普遍问题，但这一后果在我国体现极为明显。笔者认为有两个方面的原因:一是表象上的原因，即禁止代孕缺乏具体的执行规则;二是深层次的原因，即我国对代孕态度的绝对化。

一、禁止代孕缺乏具体的执行规则

禁止代孕缺乏具体的执行规则也就是说我国从总的立场上禁止代孕，但是如何执行这一规则缺乏具体的细则。如前文所述，《管理办法》和《伦理原则》仅规定了对医疗机构和医务人员的惩罚措施，但是对于其他当事人，如有意向的父母、代理孕母、代孕中介、配子提供者等未有任何违法后果的规定。

但是笔者认为，这一原因仅是表象上的原因。即使将禁止代孕这一规则细化，形成完整的禁止代孕的体系规则，可能也只是对当前地下代孕市场稍加规制。事实上前文所述的德国、法国、日本等国跨国代孕安排现象的出现已证实了这一点。我国代孕禁而不止的深层次原因在于我国对代孕态度的绝对化。

二、禁止代孕缺乏现实基础和政策支撑

除了那些共性的理由，我国代孕合法化具有其特定原因:人口生育政策下代孕的合法化。具体而言，计划生育政策带来的代孕合法化体现在三个方面:

(一)失独家庭

2014年2月27日，全国老龄办发布的《中国老龄事业发展报告(2013)》显示，我国空巢老年人口规模继续上升，2012年为0.99亿人，2013年突破1亿人大关。在空巢家庭中，无子女老年人和失独老年人开始增多，2012年，中国至少有100万个失独家庭，且每年以约76万个的数量持续增加。全国第六次人口普查数据和卫生部发布的《2010年中国卫生统计年鉴》也显示，中国现有独生子女218亿，15~30岁年龄段的死亡率至少为40人/10万人，每年的独生子女死亡人数至少有76万人，由此带来的是每年增加76万个失独家庭。人口学专家易富贤则根据人口普查数据推断:中国现有的218亿独生子女，会有1009万人在或将在25岁之前离世。这意味着不用太久之后的中国，将有1000万家庭成为失独家庭。

“失独家庭”是我国计划生育政策下的特有现象。虽然自2016年1月1日新的《计划生育法》开始生效以后，我国已全面开放二孩政策，失独现象将会得到缓解，但由于执行计划生育政策的一代陆续开始进人老年期，对于这些执行计划生育政策较早的人，一旦失去独生子女，其也因为超过合适的生育年龄而无法再次自然生养。因此，在此背景下，作为人工辅助生殖技术的代孕具有了合法合理的政策基础。

(二)二孩政策

新的《计划生育法》开始生效以后，我国已全面开放二孩政策。我国公民有权拥有第二个孩子。但是正如同上述失独家庭一样，对于那些已过合适生育年龄的人，其有权采用可行的方式实现这一权利。因此，开放二孩政策也是我国特有的代孕合法化的基础。

(三)人口老龄化下代孕的合法化

2000年以后，我国开始进人老龄化社会和人口低速增长时期。统计数据显示，20021110间，人口的出生率从12.86%降至11.93，死亡率则从6.41%升至7.14%。相应地，人口的自然增长率从2002年的6.45%降至2011年的4.79%。与此同时，伴随着低生育率的是老龄化程度进一步加深，无论是2002年的7.3%20119.1%，都超过了公认的7%的安全警戒线。

老龄化和低生育率，为代孕的合法化提供了重要的背景支撑。就代孕而言，其针对的对象本就属于人口政策中应予以倾斜照顾的特殊群体，确立代孕生育权正是兼顾公平的主要体现。加之我国过去十几年的低生育率所累积起来的人口负增长惯性，代孕生育带来的人口增长仍在可承受范围之内。有学者提出，由于社会福利和保障制度的发展水平不同，我国家庭政策的发展方向与发达国家存在本质上的差异，与发达国家“去家庭化”的方向相反，我国家庭政策发展的主要方向应该是“家庭化”，即基于家庭责任前提构建福利保障体系，通过强化家庭功能实现为公民提供福利和保障的目标。代孕需求者多为未孕夫妻、失独父母、单身人士等无子女人群，这些人正是老龄化加速的背景下社会保障体系的盲点。承认代孕的合法性，有助于实现无子女人群组建家庭方式的多元化，扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障，对经济社会的均衡发展有着显著的正向促进作用。

综上可知，在我国代孕合法化的理由除了前述第一章普遍性的理由外，还有我国人口生育政策方面的特定理由。因此，我国应转变对代孕的态度，实现代孕的合法化。