第三章 代孕规制的域外立法考察

就法律与伦理的关系来看,伦理是法律的基础,任何法律的制定都有一定的伦理背景与道德动机，其内容也都离不开一定伦理道德规范的支持。“道德一方面是法律的目的……在另一方面,道德是法律约束效力的基础……法律规范之强制约束力的应当与否，也取决于其是否指向一定的道德目的。”法律所维护和保障的是最低限度的伦理道德。“一个好的法律制度,必须反映道德并具有与道德的一致性，只有这样的法律才能在价值上被人们接受认可并在现实中被人们切实遵守。”这一点，无论是对于民法与刑法，还是对于环境法与体育法，抑或是对与人的生命健康关系最为密切而其伦理性也相对更为浓厚的生命法而言，都是如此。任何法律都是为了维护特定社会的伦理道德秩序而存在的。代孕规制是人类辅助生殖法中的一个最有争议的问题，人类辅助生殖法是当代生命法中的一个重要前沿领域。因此,代孕规制受各国伦理道德的影极为深远。由于各国/地区伦理道德观念、立法传统以及科技发展水平与战略利益的不同，各国家/地区对代孕的规制存在比较大的差别。有些国家显现出了比较大的宽容，而有些国家则显现出了更多的谨慎。但尽管如此，各国代孕立法规制方面还是存在一些可供梳理与总结的规律,值得中国立法者及司法者认真权衡和考量。

第一节 域外代孕规制的主要模式

就域外各个国家和地区有关代孕规制的立法情况来看，世界范围内主要存在四种有关代孕的规制模式,即:完全禁止型的规制模式、部分开放型的规制模式、非统一规制型的规制模式以及近乎完全开放型的规制模式。

一、完全禁止型

所谓完全禁止型，就是在立法层面上完全禁止代孕的规制模式。这种规制模式将代孕视为本质上无差别的反社会现象,不区分代孕的类别,而一律给予完全的禁止,甚至动用刑罚措施对涉及代孕的行为加以惩罚。德国、法国、日本、西班牙、意大利、瑞士、新加坡、奥地利、爱沙尼亚、巴基斯坦、圣地亚哥、塞尔维亚、挪威、波兰等都采取了这一做法，对代孕完全禁止。

德国于1990年通过并于1991年颁布实施的《胚胎保护法》就明确禁止“借腹生子”的代孕行为，根据该法,违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。不仅如此，德国于1989年12月开始施行修正后的《收养介绍法》，其中还专门增加了禁止代孕中介活动的规定。该法禁止居间介绍代孕的行为，从事代孕居间介绍行为者，处1年以下有期徒刑并判罚金;如因代孕居间介绍而获取财产上利益者，处2年以下有期徒刑并判罚金;以上为商业行为时，处3年以下有期徒刑并判罚金。但代母本人与有需求之不孕夫妇则不罚。该法同时禁止代孕中介广告及宣传。

日本政府尽管并未对代孕规制进行明确立法，但日本医疗辅助生殖协会反对任何形式的代孕;而在最高法院的司法判例中也否定了代孕协议的效力，从而以判例的形式否认了代孕的合法性。至于在执法上，日本更是明确禁止任何形式的代孕。日本最高法院在1962年的裁判当中追随了欧洲的普遍标准，即以怀孕或者分娩作为法律上的母子关系的判断标准。这一裁判在日本得到司法界与法学界的普遍认可，并成为代母享有亲权的法律依据。2005年，日本最高法院维持的一项下级法院判决充分证实了这一点。一对日本夫妻在美国加利福尼亚州通过代孕(丈夫提供精子,卵子来自捐赠)生下一对双胞胎。日本司法省拒绝了这对夫妻提交的婴儿出生通知，于是这对夫妻诉至法院。神户家事法院支持了政府的决定，这一判决也得到了大阪高等法院与日本最高法院的认可。在2008年的一个类似的跨国代孕案件(即曼吉案，Manji's case)当中,日本的另一个法院重申了同样的观点，即使委托代孕的夫妻在代孕母亲分娩之前已经离婚，委托代孕的丈夫也没有取得亲权。这显然也是从实践层面上禁止了代孕。

法国也是完全禁止代孕的国家。1991年法国最高法院根据“人体不能随意支配”的原则，颁布了禁止代孕的条例，并最终于1994年通过了《生命伦理法》,以法律的形式对代孕予以全面禁止。法国坚持否认代孕的合法性，并对代孕行为人予以严厉惩罚。任何涉嫌代孕的夫妇都将受到法国检察机关的密切监控。如果有妻子提出收养丈夫孩子的请求，就将受到严格调查。在国外的法国夫妇提出申请婴孩登记户口，同样将受到司法机关的严密监控。至于那些组织策划代孕的协会或医生，都将面临3年监禁和45万欧元的罚款。法国否认代孕协议的效力，依据代孕协议代替委托夫妇生育子女的代母只能将所生孩子归为己有，否则将被追究法律责任。为了应对代孕等在内的危及亲子关系的行为《法国新刑法典》还专门设置了“妨害亲子关系罪”，该法典第 227-12条规定:“以营利为目的，或者以赠礼、许诺、威胁或滥用权势、挑唆父母或其中一人，抛弃已出生或将出生之子、女的，处6个月监禁并科7500欧元罚金。以营利为目的，在意欲收养子女与意欲抛弃子女的人之间充当中介的，处1年监禁并科15000欧元罚金。在希望收养儿童的人与同意为该人怀孕并将儿童交付该人的女子之间充当中间人之行为，处相同之刑罚;当此种行为系经常性实施或者为了营利目的时，刑罚加倍。”不仅如此，法国还拒绝授予通过代孕在国外所出生的孩子公民资格。2010年时就发生过一法国公民在乌克兰代孕产下一对双胞胎但却没有被授予法国国籍的案例。

作为一个以天主教为主要宗教的、在代孕问题上拥有更保守社会与宗教观念的国家,意大利拥有有关人类辅助生殖技术限制最多的法规。意大利的《医学辅助生殖法》(Medically Assisted Reproduction Law)颁布于2003年12月，该法通过完全禁止精卵捐献、胚胎冷冻以及代孕，严厉地缩减生殖服务，同时限制那些尚能为不能生育而关系稳定的异性夫妻提供的生殖服务。依据该法，任何人以任何形式制造、安排或者宣传贩卖配子、胚胎及代孕的，处3个月到2年不等的监禁，并且处600000-1000000欧元罚款。2007年之前，芬兰并未明确禁止利他性代孕，只对商业代孕进行了禁止，但2007年之后，无论是商业代孕安排还是利他性代孕安排都被明确宣布为非法。瑞士则全面禁止代孕，并有专门的法律对从事代孕的机构与人员加以惩罚。在瑞士，所有形式的代孕或借腹生子行为都是法律禁止的。即使在国外签署了代孕协议，根据法律，瑞士官方也无权认可。此外,所有瑞士大使馆也无权为代孕母亲生的孩子发放护照及旅行证件。但另一方面,瑞士的法律并不惩罚代母,代母被视为代子的合法母亲，这与德国的情况有些类似。斯洛文尼亚也是完全禁止代孕的国家，《期洛文尼亚共和国刑法典》第121条设置了“非法终止妊罪”，并专门就代孕做了禁止性规定，依据该条:“(三)通在医疗介情况下的人工授精方式而影响出生儿性别的,除非是为了避免与基因有关的遗传性疾病,处三年以下监禁。(四)在生物医疗介入的情况下,非法实施利用代孕母亲的方式进行人工授精的,依照本条第三款规定处罚。……(六)实施以上行为,并因此而造成女性严重身体伤害的，处一年以上十年以下监禁。”

生殖科技的双面性使得人们在充分享受开放代孕所带来的科技成果的同时又充满对其可能产生的负面作用的焦虑,在这种背景下,禁止代孕成为一些国家和地区最无奈而又最安全的选择。然而，这一做法也经常招致批评，有学者就指出:一概禁止代孕虽简单方便，但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律规制的代孕市场亦将更加混乱无序,各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益,立法的目的无法实现，法律的权威性将面临挑战。