第二节 改进中国代孕规制的对策建议

“由于代理母亲弊多利少,容易引起纠纷,因此,中国法律应当和世界大多数国家的立法趋势相吻合,禁止使用代理母亲,无论是出于商业动机还是非商业动机。”代孕当前在中国的快速发展在于现行代孕立法规制的力度与之相关的对策出现了严重问题。基于此,笔者认为,中国代孕规制可以从立法规制与依法规制两个方面入手。所谓立法规制，就是通过制定或修改法律、法规或规章对代孕加以规制,这实际上是对现行代孕立法规制措施的进一步完善与补强。而所谓依法规制则是在立法需要时间，尚无法立即起效的情况下，在现行法律的框架下,依照现行的相关法律法规进行的规制。

一、代孕的立法规制策略

“法律是为现实社会服务的,法律必须随着社会的发展而发展，变化而变化,这是一项最基本的立法原则。”①中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(简称《决定》)指出:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”为此，要“依法加强和规范……医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规”。这实际上为包括代孕等在内的医疗卫生问题的立法规制指明了方向。代孕应当被纳人法治的轨道中，通过立法来加以规制。这是治理代孕的最有效路径，也是治本之道。而诚如《决定》所指出的:“法律是治国之重器,良法是善治之前提。”从法理上来说,良法至少应当是相对完善的、适合社会发展需要的法。为此，需要立法者及时采取措施，对现行代孕规制立法加以完善。其关键点如下。

(一)全面、彻底禁止代孕

从理论上来说，法律对于某一行为的规制之所以未达到预期的效果，其原因可能是多方面的，除了立法规制的模式发生偏差之外，规制策略上的失误--尤其是规制力度与广度的欠缺--也是不容忽视的一个原因。代孕在中国之所以禁而不止，其根本原因就在于此。实际上在中国，对代孕的禁止不应仅仅及于医疗机构与医务人员，而更应当扩及所有从事代孕活动的机构与人员。为此，立法应当将“国家禁止任何机构与人员实施任何形式的代孕，禁止任何机构和人员从事任何有关代孕的业务”作为一项基本原则在中国人类辅助生殖技术法中明确表达，将所有机构和个人所实施或从事的代孕及与之相关的活动，包括医疗机构及其人员和非医疗机构及其人员所实施的代孕，以及代孕中介机构及其人员、网络媒体及其人员、法律服务机构及其人员所实施的与代孕有关的行为(如促成代孕协议的达成、制作刊发代孕信息或广告、提供代孕法律服务等)，全部纳入法律禁止之范围;并明确规定违反法律为他人实施代孕的医疗机构与医务人员或非医疗机构及其人员、从事代孕中介活动者(包括为代孕提供广告服务的网站等)以及为他人代孕或寻求他人为自己代孕者的法律责任;同时，针对法律禁止代孕可能会引发的海外代孕现象以及部分法律工作者参与海外代孕法律咨询业务的现象应当在立法中作出明确表述，以使代孕在中国得到全面、彻底的禁止。

(二)提升禁止代孕的立法效力层次

法律应当与时俱进,在保持基本稳定性的前提下，法律应当处于持续修订的状态,而法律修订的目的则在于保持法律与社会现实的协调合拍,避免法律与社会脱节，避免法律的僵化和保守。在当前中国人类辅助生殖技术快速发展，包括代孕等在内的相关法律问题正在日益凸显,而现行的人类辅助生殖技术规章又无法适应代孕规制之实际需求的情势下，应当考虑出台一部效力层级更高、更适宜全面规制代孕的行政立法(如由全国人大或其常委会通过的《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖管理条例》等)，并在该法/条例中明确就代孕作出禁止性规定，加重对于从事代孕的机构、人员的处罚力度，并对制作、发送和散发代孕广告的行为给予明文规制;同时，要赋予卫生部门、人口计生部门、公安部门、工商部门、民政部门、工信部门等各个相关部门综合治理的职责,保证代孕产业链各个环节的违法责任能够被及时追究，令代孕在众多部门的配合与协作中得到更有效治理。具体而言，可以在《人类辅助生殖法》或国务院颁布的《人类辅助生殖管理条例》中规定:禁止代孕技术在医学临床上的应用，任何人不得从事代孕及与之相关的活动。违反本法/本条例,从事代孕活动的,最高可处以50万元以下罚款，并没收全部违法所得;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任……

(三)使代孕之法禁获得民事及刑事立法的支持

“在现代法治社会中,何法律都不是独立运作的,都需要其他立法来加以配合。” 代孕规制作为一种涉及社会治理众多方面的行为，也需要众多法律部门的支持与配合。所以，从法理上来说,禁止代孕尽管需要被明确规定在诸如《人类辅助生殖法》或《人类辅助生殖管理条例》这样的行政性立法中，但仅仅依靠这类行政性立法显然难以达到应有的效果。为此，需要其他立法的支持与配合,尤其需要在社会管理方面具有重要影响的民法与刑法的支持与配合。具体如下。

首先,应使代孕之法禁获得民事立法的支持。具体而言，就是在相关的民事立法(如《合同法》或未来的《民法典》《人格权法》等)中明确宣示代孕协议的非法性，并对代子的法律地位作出明确规定，以便在代孕被全面、彻底禁止的同时,非法代孕产生的社会问题能够在法律的框架内得到合理解决，不致由于全面禁止代孕而引发新的社会问题。例如，上述法律可以明确宣示:任何为第三人生育或妊娠之协议均属无效。代子的亲生母亲为代母，代母应依法承担对孩子的抚养义务;代子的亲生父亲为委托人中的男性，依法承担对孩子的抚养义务。委托人因与代母发生亲权纠纷而起诉至人民法院的，要求确认其亲权优先于代母之亲权的，人民法院不予支持。

其次，应使代孕之法禁获得刑事立法的支持。“尽管有其缺陷，刑法在规定和护卫非常重要的社会价值方面还是发挥了关键性作用。”在代孕规制方面，刑法的介人也是必不可少的。为此,应当在刑法增设有关代孕的条款。我们可以考虑借鉴其他国家和地区在规制代孕问题上引人刑法的做法,考虑在中国刑法中增设诸如“织进行代孕”送登代孕广告罪”，以及“实施代孕手术罪”等代孕方面的专门犯罪以及“非法买卖精子、卵子、受精卵或胚胎罪”、“强制供精罪”等涉代孕的相关犯罪,用法的威慑力遏制代孕在中国的频发,保障人工辅助生殖技术在中国的健康发展及其在医疗临床上的合理应用。就目前而言,考虑到目前发生在中国的代孕几乎全部为商业性代孕，应当考虑在刑法中明确增加商业性代孕犯罪，将旨在借助代孕牟利的无良代孕中介、疗别无良法律服务机构及工作者与其他参与商业性代孕活动的单位及个人纳人刑法规制的范围之内。考虑到这类行为所停害的是中国正常的医疗监管秩序,应当将这类犯罪规定到刑法第六章“妨害礼会管理秩序罪”一章中,并作为“危害公共卫生罪”中的个罪来予以规定。同时，考虑到这类犯罪与其他犯罪在性质及社会危害性方面的差别，应当设置相对较轻的刑事责任。此外，考虑到代母多为社会上相对较为弱势的女性，而委托代孕者多为具有生育障碍的人，刑法暂时不宜将其纳人刑法打击的范围之内，可考虑给予没收违法所得或罚款等非刑罚的处罚。具体来说，《刑法》可以作如下规定:

组织他人从事代孕活动的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。医疗机构从业人员违法为代孕活动提供技术咨询或服务的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。法律服务人员非法从事代孕法律规避业务服务的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。非法制作、刊登、散发代孕广告或信息的，处1年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。非法买卖人类精子、卵子、受精卵与胚胎的，处1年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

单位从事上述活动的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员及其他直接责任人员判处不超过1年的有期徒刑或拘役。

违背妇女意志，欺骗、强迫妇女作代母的，或者利用人类辅助生殖技术对其施行辅助生殖技术的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

(四)将代孕问题全面纳入中国立法视野

代孕问题尽管看似微观，似乎只是现代医学发展视野下的一个很小的技术问题,但实际上却是一个关涉中国医学发展、人口与计划生育、母婴保健、婚姻家庭、建设等众多领域的复杂问题。代孕所产生的法律问题不仅及于医学技术领域以及卫生行政管理领域，更广泛辐射到了民法、刑法、人口与计划生育法等众多部门法领域。就此而言，对代孕的规制需要中国各个部门法针对各自的不足进行完善,并协同配合,共同发挥作用。为此,中国相关立法应当对包括中国公民或机构跨国或跨境从事代孕业务的行为是否具有违法性以及如何处罚，法律服务工作者为代孕提供法律咨询应如何规制,代子与代母之间是否具有法律上的亲子关系,在代子生来残疾或委托人毁约的情况下代子应当由谁来抚养，制作、刊登和散发代孕广告的行为如何规制以及打击代孕过程中查没的人体细胞(精子、卵子)与胚胎等应如何处理和利用代孕生育多胎的行为应如何规制等具体而复杂的问题做出详细而有针对性的规定,以为中国相关部门的执法及司法提供具体的法律指导，将代孕问题全面纳人立法规制的视野之中。