一、学术界关于代孕亲子关系认定之争议

理论上，对代孕亲子关系的认定主要包含对代子法律上之母亲的认定以及对其法律上之父亲的认定这样两个问题。但实践中，难点集中在对代子法律上母亲之认定的问题上。这在学术界一直存在比较大的争议。本书也将重点对这一问题展开理论梳理与探讨。

梳理相关的文献，在代子法律上母亲之认定上,学术界主要有以下几个方面的观点或建议。

(一)分娩说

分娩说的依据主要来自罗马法谚“生母恒定原则”(Mater semper certa est),主张代母是孩子的法定母亲。该说认为，分娩为母”是生物界自然而传统的定律，各国法律体系也基本上都是以“分娩为母”作为立法基本原则。“除了历史渊源之外，分娩为母”的合法性主要来自两点:一是简单直接,具有可预见性、实用性且无须依赖于对父亲的分析,如基因测试;这就增强了法律上的确定性。二是在孕期和出生前怀有孩子的人与孩子建立有身体及心理上的纽带。④实际上，将一个人带到这个世界上的人就是其亲生母亲，而不论其是否与之有基因联系,生母承担了孩子来到这个世界过程中的所有风险,赋予了孩子生命，并在孩子出生前承担了绝大部分的照料义务。在此情形下，法律应当以分娩者亦即代母作为孩子的合法母亲。“在比较基因母亲和妊娠母亲两者的贡献和风险承担的基础上,妊娠母亲应当被认定为法律母亲,这是不可根据协议加以反驳和推翻的。”坚持分娩为母有利于保护母亲的利益。而且，既然“分娩者为母”是民法的传统原则,客观上也没有必要因代理孕母的出现而改变。不仅如此,一些主张开放完全代孕而禁止部分代孕的学者还认为，坚持“分娩说”,有利于在事实上制约局部代孕，因为通过民法将代母认定为法律上母亲，可以对违规求助于局部代孕的委托夫妻和代孕者形成较大的制约,甚至这种制约比单纯的惩罚更为有效。

(二)基因说

基因说，通常又被人们称为“血缘说”或“血统主义”，是传统的自然生殖中确立亲子关系的主要依据和标准。该说认为,应当依据基因联系来确定代子法律上的母亲，因为从生物学上来说，基因是维持血缘亲情最可信赖的保障，只有与代子具有基因联系的女性才会真正愿意为孩子的成长负责。但实际上，笔者以为，“基因说”并不等同于“血缘说”--尽管在医学上,人与人之间血缘关系的远近主要是通过遗传基因的概率来判断的。对于代母与代子来说，由于双方有一根脐带相连，代子生存和发育所需要的一切水分、营养等都要借助代母的血液循环通过这根脐带输送，所以，代母与代子之间是存在血缘关系的--虽然这种血缘关系显然不是医学上的基因联系。

基因说是根据孩子的基因来源确定代子之法律上的父母的，主张把基因来源作为确定亲权关系的基础。依据这一标准，供卵者和供精者应当成为代子法律上的父母。一般认为，基因说至少有以下三方面支持性理由:一是从生物学角度看,精卵决定了胎儿的遗传基因，它对于个体的形成起着不可替代的作用,而子宫仅仅提供了孕育的场所，其作用是可替代的;二是基因标准更符合人类繁衍的本质和人伦道德情感，更符合传统的“传宗接代”的思想;三是基因纽带有利于维系父母对孩子的爱心,有利于孩子成长。显然，如果依据“基因说”，在局部代孕的情况下，代母是卵子的提供者，并同时提供了供胚胎发育成人的子宫，其本质上就是代子的母亲。如果将他们母子分开，有违人伦道德和社会情感,从法律上来看也是不公平的。因此这种代孕方式将来发生纠纷的可能性相对来说非常大,给代子和双方家庭都会带来纷扰,不利于代子的健康成长。在这类情形下,将代母作为代子的法定亲生母亲，无论是在医学上，还是在伦理上、在法律上，都不应存在任何争议。也正因为如此，绝大多数学者都主张禁止局部代孕。但另一方面，基因说也存在显然的缺陷，即如果“基因说”所主张的理由能够成立，则在人类辅助生殖活动中,捐精或捐卵者就应该被认定为通过该技术所出生之孩子的法定父母，因为他们与孩子有着直接的基因联系。而这无疑会抵销供精人工授精与供卵人工生殖存在的正当性。

(三)子女最佳利益说

“子女最佳利益说”是以最有利于孩子健康成长为标准来认定代子法律上的父母。该说认为,实现子女利益最大化应当是处理儿童事务的出发点和归宿点。为此，国家公权力机关应当介人儿童事务，对私权利给予必要的干预或者限制。“子女最佳利益原则已经由处理监护权的一项准则演变成了处理儿童事务的基本准则”，其隐含的价值是儿童事务是社会公益事务而非父母私有财产,国家为顾全公共利益，有必要介人干涉。在美国，早在20世纪80年代，就有相关案例对这一原则进行了确认。1980年，丹尼斯·该(Denise Thrane),一个年近30并拥有3个孩子的离婚母亲，通过合同，同意给詹姆斯·诺伊斯(James Noyes)夫妇生一个孩子。她住在哥伦比亚而他们则在纽约，但是诺伊斯(Noyes)先生的精子被取出、冷冻并被运往哥伦比亚，在哥伦比亚，丹尼斯·该被人工授精。合同规定，除了需要支付医疗费用，丹尼斯·该不收取任何费用。在怀孕过程中，丹尼斯·该改变了要把孩子交给诺伊斯夫妇的想法。于是在孩子出生前，诺伊斯夫妇就把丹尼斯·该告上了法院，以求法院确定其对孩子有监护权。案件在审判前夕得到了解决，诺伊斯夫妇撤销了起诉，而将孩子留给其自然母亲监护。因为丹尼斯·该已经知道诺伊斯夫人是位变性人。在此情形下,依据子女最佳利益原则,她本人才是孩子的最佳监护人。此外,美国密歇根州的法律也采取了“子女最佳利益说”。该州法律规定:如果一个孩子是依据代孕合同经由代母分娩或由代孕载体分娩，且双方当事人之间对孩子的监护权有争议，直到巡回法庭命令下发之前，对孩子有身体监护的一方保有身体监护权。巡回法庭将以最有利于孩子利益为原则决定孩子的法定监护权。而在著名的“M婴儿案”中，法院判决的主要依据也是子女最佳利益原则。子女最佳利益原则对于维护代子的合法权益而言,无疑是有利的。不过，在倡导子女利益说的国家“子女最佳利益说”基本上只是被用来确定对子女的监护权,并不适于决定出生婴儿的身份认定。原因在于,假如该说被用于确定出生婴儿的身份,则每对父母生下子女都必须申请管理机关对子女的最佳利益作实质审查。这可能会导致过度的事后审查，不但审查机关难以负荷，也可能将1审查的品质降低。

(四)意思说及修正的意思说

“意思说”,又称“契约说”，是主张依据代孕当时双方达成的契约来确定代孕亲子关系的一种学说。该说认为难以对分娩事实和血缘事实在生育中的贡献做出比较，故在两者之间保持中立，根据双方的意愿确定代子的法定母亲。父母亲的主观意愿才是决定亲权归属的关键因素，此标准可同时用来解释收养和代孕。愿意在孩子身上投资大量金钱，至少表明委托方(或收养父母)会比放弃亲权的父母更加关爱孩子，这显然更符合现代社会核心家庭模式的需求。基于此，孩子应该归属于契约上约定的父母。而从保护子女的利益来考虑,规定契约上的父母无疑更加有利于孩子的成长，因为能进行代孕手术的夫妇,经济方面一定有所保证。此说强调代子的出生是基于委托人与代母达成的代孕协议，双方约定了由委托人成为孩子法律上的父母，故法律应当尊重当事人的意思自治。事实上，“意思说”已经在捐精、捐卵、捐胚中有所体现，为亲子关系的认定提供了新的法律标准。“修正的意思说”则是对意思说的完善性修正，该说并不完全依赖当事人的意思表示，而是强调国家公权力基于子女利益和社会公益对意思表示进行指导、监督和限制，最大限度地避免意思表示瑕疵或法官主观价值判断的影响，减少子女出生后不必要的纠纷,确保子女身份的安定。国家公权力的介人可在事前和事后。事前指导和监督包括但不限于:主管机关制定并公布代孕契约范本对代孕进行指导;对代理孕母和受术夫妇的资质和条件做出规定并在代孕开始之前严格审查;代孕开始之前委托医学、法律、心理等方面的专业人士为代理孕母和受术夫妇提供解释、咨询和指导，以确保当事人的意思表示是建立在完全知情同意的基础上。事后的监督包括但不限于:子女出生之后即被登记为受术夫妇的子女,无须经收养或亲子关系确认之诉。受术夫妇不得拒绝抚养照顾子女，代理孕母不得拒绝将子女交付于受术夫妇,必要时，可予以强制执行。与意思说相比，修正的意思说在理论体系上进行了完善，似乎更合理。但由于其前提是开放代孕或至少是有限度地开放代孕,所以在禁止代孕的语境和前提下,该说显然无法被纳入讨论范围。