第三节 利用代孕规避计划生育的法律规制

人类辅助生殖技术的发展一方面给人类解决不孕不育问题带来了福音，同时也引发了大量负面问题,利用代孕规避计划生育问题就在其中。计划生育作为中国的一项基本国策,尽管受到来自很多发达国家政治以及学术上的批评，但作为调控中国人口以保障中国长远发展的一项重要举措,却是中国一段时期内必须坚持的一项政策，也是中国《人口与计划生育法》不得不加以维护和保障的重要政策。但近年来,伴随着中国生育技术的发展,利用技术来规避计划生育的现象越来越多。如利用代孕进行性别选择以及规避计划生育法律与政策的一胞多胎，已经越来越成为亟需规制的现实问题。探讨这类行为的法律规制显然是出于现实的需要。

一、利用代孕进行胎儿性别选择的法律规制

“生命法域的法律选择具有较强的政策性，而法律对新事物的规范往往需要衡量风险与收益。”人类辅助生殖技术的发展已经使得利用代孕技术进行胎儿性别鉴定和选择成为可能。而且，由于基因诊断技术的介入,医生们不仅能够在胚胎被植入代母子宫之前就可以对未来胎儿的性别进行准确鉴别，而且这一鉴别的准确性在技术上要远高于之前B超鉴别技术。它将对人类种族的繁衍带来难以估量的负面影响。

(一)学术界有关胎儿性别选择的看法

实际上，性别选择的问题--无论是普通怀孕过程中的性别选择问题，还是利用代孕进行的性别选择问题--一直都是人口学界、生命法学界与生命伦理学界关注的一个热点问题。由于性别选择对于人口、国家经济社会发展以及法治等多方面的影响,学者们对于控制性别选择的问题在观点上一直都相对趋于理性。从人口与计划生育学的角度上来说,性别选择客观上有一定的合理性，体体现在:首先,性别选择有利于避开伴性或受性别影响的遗传病,即通过筛选胎儿的性别来控制遗传病患儿的出生。这对于促进人类健康发展有着积极的作用目前已发现的遗传病已超过3000种，较常见的伴性遗传病有血友病、进行性肌营养不良、红绿色盲等。这些疾病男孩患病的几率远大于女孩，只有选择生女孩才有利于优生。其次，性别选择技术的应用可以满足个人的生育自主权。再次，性别选择对生育自主权的满足可以间接降低出生率。最后，在人们的观念不存在性别偏好的前提下，可用于调整男女性别比,使之趋向平衡。

但另一方面，性别选择也会带来严重的负面问题。具体而言:

(1)性别选择背离了男女平等的基本原则，是对女性生命权利的侵犯。就生育的性别选择而言,那种有意排斥女性的生育行为,实质上是剥夺了女性应有的与男性同等的“出生权”，它意味着许多女性婴儿的生命被扼杀在孕育过程之中。受孕前性别选择会成为性别歧视特别是歧视女性的工具。

(2)性别选择背离了尊重生命的基本伦理原则，是对人的生命尊严的侵害。

(3)性别选择背离了整体利益至上的道德要求。它会在根底处动摇人类对生命的基本伦理信念和基本道德态度。

人们在生育选择上种种排斥女性婴儿的做法，一是会导致多生和超生从而导致社会人口控制目标的落空;二是会导致男女两性比例的失衡，从而造成后代在婚姻上的不幸并引发诸多的社会问题。不仅如此，性别选择的一个结果是对不符合选择意愿的胚胎做流产处理。通常的流产方式有药物流产与手术流产两种方式。药物流产具有损伤小、痛苦轻、不需手术、精神负担小等优点，但其完全流产率仅达90%，而且有流产后出血时间长及潜在大出血的危险，危及妇女的生命健康。手术流产则会有月经异常、继发不孕、子宫内膜异位症、宫腔或宫颈粘连等并发症，且多次手术流产将增加流产、早产和生育低体重儿的危险性,同时,再次妊娠发生胎盘粘连、前置胎盘、产后出血的风险性增加。

而具体到利用代孕进行性别选择的问题,则客观上还存在将代孕女性完全视为无须尊重和保护之生育工具的问题,是对代孕女性人格尊严的践踏与蔑视,容易造成对于代母身体及精神的严重伤害。正是由于以上原因,无论是利用代孕技术实施的性别选择还是一般的性别选择,都为各国学者明确反对且为大多数国家的法律明文禁止。