代孕安排中的商品化是代孕合法化争议最大的问题。如前所述，当前大多数国家不允许商业代孕，甚至许多国家从刑法层面禁止代孕中的商业行为。但也有少数国家和地区允许商业代孕，其中典型的是印度和美国的加利福尼亚州。

第一节印度

在印度，生殖医疗旅游已经发展成为其特色产业，其不仅允许无偿代孕也允许商业代孕。当前印度虽然尚无国家层面的代孕立法，但是已有的行政规章和行业规则一直允许商业代孕。

一、代孕的立法沿革

当前，印度关于代孕有效的法律文件是《辅助生殖诊所管理准则》。除此之外，在印度还有一些行业规则也具有一定的影响力。另外，印度正在进行的代孕立法工作也值得关注。

(一)《人类参与生物医学研究之伦理规范》

《人类参与生物医学研究之伦理规范》(Ethical Guide lines for Biomedical Research on Human Subjects，简称“2000年Guidelines”)是2000年印度医学研究委员会(Indian Council on Medical Research，简称“ICMR”)公布，并于2006年修订的关于代孕的行业规则。

这一规范虽然无法律约束力，但是对于代孕安排的进行具有指导作用，其承认了代孕行为的有效性，并规定了大量保护代理孕母的措施。例如，该规范规定了代理孕母是代孕儿童的法定母亲，还规定了代理孕母的反悔权和堕胎权。其中反悔权即代孕子女出生后6周内，若代理孕母想留下该儿童自己抚养，则其拥有反悔的权利。当代理孕母希望留下代孕子女时，有意向的父母只能基于儿童最佳利益向法院申请亲权。堕胎权即代理孕母可因为医疗因素而决定堕胎，有意向的父母没有权利阻止代理孕母进行堕胎，而且即使代理孕母决定堕胎，有意向的父母也无权要求代理孕母返还其已付的补偿金。

(二)《辅助生殖诊所管理准则》

《辅助生殖诊所管理准则》(National Guidelines for Accreditation, Supervision and Regulation of ART Clinics in India)是印度医学研究委员会和印度国家医学研究院(National A- cademy of Medical Sciences)共同研究制定的。2002年，该管理准则草案公布。草案规定了关于代孕的一些限制规则和代孕子女的亲子关系，具体为:有意向的父母的亲属不得作为代理孕母为其进行代孕;只有因为身体状况或医疗状况而无法或不适合怀孕的病人才能进行代孕;有意向的父母被视为代孕子女的法定父母。

2005年印度健康与家庭福利部(theMinistryofHealthand Family Welfare)正式公布《辅助生殖诊所管理准则》(简称“2005年Guidelines”)。“2005年Guidelines”全面地规定了配子的转移规则、代孕的管制规则以及代孕中亲子关系的规则等。另外，“2005 年Guidelines”还设立了国家咨询委员会(Composition of the National Advisory Committee)。该委员会由印度健康与家庭福利部秘书长及印度医疗研究委员会主任共同担任主席，其成员包括国家医疗科学学会代表、人工生殖医疗机构代表、代孕的非营利组织代表、生物学家、妇科医生、心理咨询师、病患代表以及专业律师等。

“2005年Guidelines”出台后引起了广泛批判。有学者认为，该管理准则未强调对不育症的预防，而是增强了对其的偏见。还有学者认为，管理规则中规定的“充分知情后的同意”(Informedconsent)不仅界定模糊且粗劣，而且无强制力。还有许多观点认为，此管理规则缺乏对人工生殖诊所的指导规则。因此，许多人号召印度政府颁布新的规则来管理代孕，以防止其滥用。

(三)《人工生殖技术法》(草案)

基于上述对“2005年Guidelines”的批判以及Manji案的推动，2008年印度医学研究委员会起草，印度健康与家庭福利部发布了《人工生殖技术法》(草案)(Assisted Reproduc- tive TechnologyBill)。该草案规定了:代孕协议、代孕费用、代理孕母和有意向的父母的资格、代理孕母的权利、代孕子女的亲子关系以及代孕子女的知情权。

具体而言，对于代孕协议，有意向的父母和代理孕母必须签订法律上有效的代孕协议。对于代孕费用，有意向的父母承担关于代孕的所有费用，而且代理孕母有权因担任代理孕母而获得经济补偿。对于担任代理孕母的条件，代理孕母的年龄限制为21~45周岁，一位女性一生最多只能当3次代理孕母。对于有意向的父母的要求，有意向的父母必须经合法注册的精子银行或中介寻找代理孕母;外国的有意向的父母必须找到一位印度籍的监护人照顾为其进行代孕的代理孕母且必须提供人工生殖诊所出具的保证其将代孕子女带回自已国家时会妥善照顾代孕子女的证明。对于亲子关系，代理孕母必须在怀孕之初即放弃代孕子女的亲权，有意向的父母是代孕子女的法定父母，无论代孕子女是否有先天缺陷或疾病，有意向的父母都负有抚养义务，即使有意向的父母离婚，代孕子女仍被视为双方的合法子女。对于代孕子女的知情权，在其年满18周岁后，代孕子女享有知悉代理孕母所有讯息的权利。

2008年的草案在“2005年Guidelines”的基础上进行了一定程度的补充，但是，许多批判的观点认为，这一草案由印度医疗商业集团起草，保护的是其自身的利益，对代理孕母和代孕子女的保护不足。[2)因此，这一草案争议较大，目前尚未通过。

(四)《人工生殖技术法》和《人工生殖技术规则》

2008年的草案由于争议较大，一直未被通过。因此，2010年，印度议会起草了《人工生殖技术法案》(Assisted Reproductive Technologies Bill 2010，简称“DraftBill”)。同时，“DraftBill”授权印度中央政府制定规则。同年，印度中央政府起草了《人工生殖技术规则》(AssistedReproductive Technologies Rules 2010，简称“Draft Rules”)。

这些草案吸收了“2005年Guidelines”的规则，较全面地规定了代孕的各项内容。但是到目前为止，这些草案都尚未颁布。因此，目前在印度，关于代孕的有效的规则是《人类参与生物医学研究之伦理规范》和《辅助生殖诊所管理准则》。但是，这些正在拟定的草案明确反映了印度对代孕的开放态度。

二、代孕的管理规则

印度已有的规则和拟通过的草案构建了印度对代孕的管理体系。虽然这些规则有些尚未生效，但是对于研究印度关于代孕的法律规制仍有极大学术价值。

(一)对代孕当事人的要求

印度已经将代孕产业化，但是其对于代孕也不是完全开放的。对于代理孕母、有意向的父母、配子捐献者以及医疗机构都有条件限制。

第一，代理孕母。其一，代理孕母的身份，印度要求代理孕母必须是年龄介于21~35周岁的已婚的印度妇女，且其进行代孕须取得其配偶的同意。当代理孕母是有意向的父母亲戚时，其与有意向的父母必须是同辈。其二，代理孕母生育次数，代理孕母成功代孕不得超过5次，也不得为同一对夫妻进行配子移植超过3次。其三，代孕安排中，必须对代理孕母进行医学测试。

第二，有意向的父母。只有无法自然繁殖的人才可以成为有意向的父母。“Draft Bill”规定人工生殖应适用于所有人，包括单身者、已婚夫妻和未婚伴侣。而其将“伴侣”界定为同居且有合法性关系的两个人，这似乎表明同性恋者不得进行代孕。但是有法官认为“对于代孕，同性恋应当被放置于快速变化的社会背景下看待，在此背景下，随着世事变迁，许多以前无法接受的事物已经变得可以接受了。同居现象、单身主义、人工生殖和代孕已经变得普通了。例如，一个独身主义的男子希望拥有自己的子女，于是雇用了一个代理孕母。34年前，这违背了自然规律，但是现在人工生殖已经成了一个兴盛的商业”。因此，该法官认为同性恋者可以进行代孕。

第三，配子捐献者。印度规定了捐献者的年龄和捐献次数。对于捐精者，年龄必须在21~45 周岁。对于捐卵者，年龄必须在21~35周岁，且捐卵不得超过6次，每次的恢复期不得短于3个月。

第四，医疗机构。“2005 年Guidelines”规定实施辅助生殖的医疗机构不得成为从事代孕的广告业主，但是精子银行可以通过广告或其他方式寻找代理孕母 “Draft Bill”则规定所有进行人工生殖的医疗机构以及精子银行应当在印度相关当局进行注册，进行代孕等特殊人工生殖的医疗机构还必须取得相关当局颁发的证书。

(二)代孕协议的执行

印度未专门规定代孕协议的可执行问题，因此，代孕协议的可执行问题将适用合同法的一般规则。根据印度的《合同法》，当事人基于合法考量就合法客体自由达成的协议是合法的。在此基础上的代孕协议也应当是合法的。同时，考虑代孕协议的特殊性，其可能会违背公共秩序或《印度宪法》第23条规定的买卖人口。然而，迄今为止，印度法院尚未基于此判决代孕协议不可执行。因此，代孕协议在印度是可执行的。

(三)代理孕母与代孕子女的权利

印度允许商业代孕，由此吸引了许多外国有意向的父母到印度进行代孕。作为代理孕母所在地国和代孕子女出生地国，印度极为重视代理孕母和代孕子女的保护。

第一，代理孕母的权利。其一，印度规定了6周的反悔期。即在代孕子女出生6周之内，代理孕母若想保留代孕子女的亲权，其享有后悔权。其二，印度规定代孕契约中约定，即使已完成收养手续，委托夫妻给予代理孕母合理补偿，若代理孕母希望保留代孕子女，其仍可保留代孕子女之条款，仍有效。而且此时有意向的父母只能通过儿童最佳利益申请亲权。另外，印度规定的代理孕母的限制条件，多出于对代理孕母身体之保护的目的。例如，进行代孕的次数、代孕前的身体检查等。

第二，代孕子女的权利。这体现在信息知情权上。印度规定代孕安排涉及的配子捐献者和代理孕母的信息需进行保存存档，满足一定条件后，代孕子女可以申请获取这些信息。

三、代孕子女的身份

印度对代孕的宽容态度也自然地反映在亲子关系的确定问题上。针对代孕子女的亲子关系，印度2008年公布的《辅助生殖技术法》(草案)明确规定，不论是已婚夫妻还是未婚伴侣，在双方同意下使用辅助生殖技术所生之子女，应被推定为该夫妻或伴侣的法定婚生子女，与通过一般性行为所生之法定子女有同等的权利。另外，该草案还突破性规定，单身男子或单身女子使用辅助生殖技术所生之子女为其法定子女。

对于代理孕母是否可以视为代孕子女的母亲，则有许多争议。目前，印度立法对这一问题尚无定论，但是在实务中，无论代孕子女是否先取得印度国籍，其在印度的身份在取得有意向的父母所属国之国籍后自然消除。