第二节 法国

法国没有关于代孕的专门立法，其中关于代孕的法律规制主要体现在《法国民法典》和《刑法典》中。

一、代孕之法律规制

法国是完全禁止代孕的国家，其法律规制的具体体现即从民法上规定代孕协议无效，从刑法上处罚代孕行为。

(一)民法上代孕协议无效

1991年，法国最高法院作出了一个关于代孕的判决。在该判决中，即使代孕双方当事人对代孕契约皆无争议，最高法院仍撤销前审允许通过收养解决代孕子女亲权归属的判决。法国最高法院认为，任何代孕协议，即使是无偿的，也违背了公共秩序，因而无效。受此案影响，1994年，法国颁布了《生命伦理法》（loi relative au respect du corps humain）。该法建立了生殖医学管制架构，对人工生殖技术基本上采取限制立法。该法禁止代孕，并将其他能采用人工生殖技术的主体限制于处于生育年龄的异性已婚夫妻或有两年以上稳定关系的异性伴侣。故单身主义者、同性恋伴侣及超过生育年龄的异性夫妻或伴侣都不得通过人工生殖技术生育[1同年，《生命伦理法》中相关条款被写入《法国民法典》，该条规定，任何涉及第三人，与生殖或怀孕相关之协议皆违法[2]这一规定不存在例外情形，这使得所有的国内代孕都是无效的。而且，不同于许多其他国家，这一条款不是来源于人工生殖的法案，而是来源于生命伦理的法案。这表明，法国对这一问题采取的解决途径是聚焦于对生命伦理基本原则的保护而不是人工生殖技术的规制。

(二)刑法上禁止代孕行为

1991年的判决不仅认为代孕协议在民法上无效，也提出了应当从刑法上禁止代孕。在当时，《法国刑法典》未明确规定禁止代孕。然而，《刑法典》规定了禁止对儿童的出生进行隐瞒或欺诈。在代孕案件中，代理孕母将被认为是隐瞒了儿童的出生，而有意向的母亲则被认为对代孕子女的出生存在欺诈。对此，根据《法国刑法典》的规定，他们最高将被判处3年有期徒刑和45000法郎罚金。

随着1994年《生命伦理法》的颁布，法国明文规定了对进行代孕的中介组织和个人进行刑事处罚。该法第227条第12规定，为有意向的父母和代理孕母居中介绍的行为被认定为犯罪，最高可被判处1年有期徒刑和15000法罚金;如果以营利为目的或者定期为此行为，则最高可被判处2年有期徒刑和30000法郎的罚金。如果是中介机构或诊所为此行为，则最高可处以450 000法郎的罚金。

最近，新修订的《法国刑法典》规定禁止任何不被《公共卫生规范》(Public Health Code)所允许的人工生殖技术其中，即包括代孕行为。如违反此规定，则最高可处5年有期徒刑和75000法郎的罚金。

二、代孕子女的身份认定

根据法国法律，代孕子女之生母为代理孕母，若委托之妻伪称代孕子女为其子女将受刑事处罚，若委托之妻坦诚委托代孕并提出领养，法院将认此为欺诈结果，进而否认其领养权。而法国对代孕的严格禁止，使得法国有意向的父母转而跨国寻求代孕，并在外国建立与代孕子女之间的亲子关系。因此，法国通常面临对外国作出的身份记录(Civilstatusrecords)及亲子关系确认判决的承认。

(一)公民身份记录

《法国民法典》第47条规定，外国作出的任何关于法国人或外国人的公民身份记录，被认为是真实有效的，除非有充分证据表明，该记录不合法、存在欺诈或者与事实不符。在跨国代孕案件中，此种外国公民身份记录可能被提交给相关法国当局作为有意向的父母和代孕子女之间已确立亲子关系这一事实的证据。除非存在上述三种情形，法国当局必须认定该记录是真实的。

2011年2月25日，司法部发布了对《法国民法典》第47条进行解释的备忘录，重申了上述规则，即申请者一旦满足第47条的条件，法国国籍证明应当被颁发。尤其是，备忘录表明，如果与法国国民确定亲子关系的外国公民身份记录是真实的，仅根据存在外国代孕协议拒绝颁发法国国籍证明是不充分的。但是，在实践中，这一规则仅限于有意向的父亲法定身份的认定，即如果DNA检测结果显示有意向的父亲与代孕子女有血缘关系，该认定父亲身份的公民出生记录将被认为是真实的。如果不存在质疑，应当避免儿童成为无国籍人，允许儿童进人并留在法国。对于认定有意向的母亲的身份的公民出生记录则不被认为是充分真实而有效的。因为法国法禁止在有意向的母亲与代孕子女之间建立亲子关系。

法国最高行政法院最近再次确认了这一规则。在2011年5月4日法国最高行政法院作出了一个跨国代孕的判决。该案涉及法国籍的有意向的父亲在印度进行的代孕，在代孕子女出生后，其法定母亲即一个印度代理孕母根据印度法律合法地将代孕子女转移给有意向的父亲。当该有意向的父亲欲带该代孕子女返回法国时，法国驻印度的当局拒绝为该代孕子女提供旅游文件，因为根据法国法，承认有意向的母亲和代孕子女之间的亲子关系违背法国的公共秩序。另外，印度当局也不为该儿童提供国籍，因为该儿童的法定母亲，即代理孕母已经合法解除其与代孕子女之间的亲子关系。该法国父亲遂向法国最高行政法院申请为该儿童提供法国护照。法国最高行政法院作出判决，即给儿童提供紧急情形下的通行证(laissez-passer),但是拒绝提供护照。对此，法国最高行政法院进行了如下分析:其一，最高行政法院适用了《民法典》第47条，认定印度出生证明是真实的，同时，根据 DNA检测的结果，有意向的法国父亲是代孕子女基因上的父亲。因此，推定代孕子女是法国人，有权获得通行证。另外，最高行政法院注意到法定母亲根据印度法，合法地放弃了其父母权利。其二，根据《联合国儿童权利公约》第3条的规定，最高行政法院不就代孕合同是否有效作判断，但其认为，即使该合同无效，考虑到儿童最佳利益，也应当允许推定该儿童为法国人而进入法国境内。

通过这个判决，法国最高行政法院确认了:当出生证明是真实的，即父亲能证明其是基因上的父亲，并且母亲明确同意放弃母权时，不能以公共秩序作为否定外国公民身份记录的证明。

综上所述，对于外国作出的公民身份记录，在符合《法国民法典》第47条的情形下，法国承认与代孕子女有基因联系的有意向的父亲的身份记录，但对于有意向的母亲的身份记录则不予承认。

(二)亲子关系

法国绝对禁止代孕的态度也顽固地延伸到了代孕子女的亲子关系认定中。法国法律直接规定代理孕母是代孕子女的生母，无论其与代孕子女是否有血缘关系，并拒绝承认在有意向的母亲与代孕子女之间建立亲子关系的判决。

在2007年Cornelissen案中，法国最高法院作出判决，确立了拒绝承认外国判决的三个理由:一是案件与外国法院无充分联系;二是存在法律规避;三是违背公共秩序(1]对于跨国代孕下外国法院作出的亲子关系的判决，法国法院通常基于第三点，即违背公共秩序而拒绝承认该判决。例如，2011年4月，法国最高法院根据公共秩序保留原则，拒绝了两个美国代孕命令的执行。

在这两个案件中，法国有意向的父母分别在美国加利福尼亚州和明尼苏达州进行代孕而产下代孕子女，并分别在该州通过判决建立了与代孕子女之间的亲子关系。两个案件中，有意向的父母为了给代孕子女办理法国公民身份记录而要求法国领事机关执行该判决。法国领事机关根据美国判决为代孕子女进行了法国公民身份登记。然而，法国政府认为这些登记无效，因为美国判决违反了法国公共政策。甚至于2011年4月6日，法国最高法院接受了法国政府的请求，判决这些登记无效。法国最高法院表明，“根据当前法律，其违背了公共秩序中个人身份不能作为私人协议的客体的原则……”最高法院还进一步表示，“即使依据外国法，该协议是有效的，但其因为违反《法国民法典》的基本强制性规则而无效”。

因此，法国最高法院明确拒绝执行该外国判决，甚至是所有代孕协议带来的法定后果都加以拒绝。代孕子女与法国有意向的父母将无法建立亲子关系。

2014 年，在Mennesson v.France 案和 Labassee v. France案中，法国仍秉持禁止态度，拒绝承认在美国出生的代孕子女与有意向的父亲之间的亲权。甚至在欧洲人权法院判决法国的拒绝承认违反了人权之后，法国总理Valls仍明确表示法国不会吸收这些判决，即法国将不会改变其国内法对代孕的禁止。Valls也注意到禁止代孕带来的问题的复杂性，但其仍坚持拒绝承认代孕子女的身份，“因为这相当于接受代孕和使代孕正常化”。

然而由于大量的法国伴侣在国外进行代孕，在过去的几年里，法国禁止代孕的态度遭到了质疑，并将其交由最高国际机关讨论。一方面，2008年，上议院会议提出了一个极详细的报告，报告得出结论认为应当在特定情形下允许代孕并对其进行严格规制。因此，在2010年初，上议院起草了两个代孕法令，但这两个法令尚未被讨论。另一方面，2011 年，《生命伦理法》开始进行修订。法国最高行政法院作为政府顾问于2011年5月补办了关于《生命伦理法》修订案的研究报告，该报告对禁止代孕提出了质疑，但同时也认为应当禁止有意向的母亲和代孕子女建立母子关系。遗憾的是，于2011年7月实施的《生母伦理法》修正案并未对禁止代孕作出任何改变。