第三节 日本

1991年，东京成立第一家代理孕母咨询中心，希望尝试代孕行为的不孕夫妻经由该中心提供的咨询与协助，开始在海外通过代理孕母得到胎儿。该中心报告指出它平均每年为300~400对不孕夫妻提供咨询。但是即便如此，日本仍然禁止代孕。

一、代孕之禁止规则及实践

日本当前并无关于代孕的立法实践，但是日本医学组织和政府强烈谴责代孕行为，许多非规范性文件都禁止代孕而且这些文件虽然无法律约束力，但是属于行业规则，对进行人工生殖手术的医疗机构具有规范作用。另外，日本的司法实践中已有关于代孕的司法实践先例。

(一)禁止代孕之行业规则

日本有以下三部关于代孕的行业规则:

第一，《关于代理怀孕之见解》。这是日本产科妇科学会繁殖医疗之指示。2003年，日本卫生、劳动和社会福利部下的委员会以及司法部下的委员会表示不提倡代孕。同年4月，日本产科妇科学会(Japan Societyof Obtetrics and Gynecology，简称“JSOG”)发布了关于代理孕母之指示，即《关于代理怀孕之见解》。该指示是学会约束会员的行为规范，其规定，“不论有无接受对价，本会会员不能参与为了代理怀孕而实施的繁殖辅助医疗。另外也不得进行代理怀孕之中介”。

第二，《关于精子、卵子、胚胎的提供繁殖辅助医疗制度整备报告书》。与上述指示发布时间相差无几，厚生科学审议会尖端医疗技术评价部会下设立了“关于繁殖辅助医疗技术的专业委员会”，在2003年1月举行“关于繁殖辅助医疗技术的意见调查”，以一般国民为对象也以该调查之结果为基础，进行为期1年9个月，持续总计 29 次研讨，于2003年4月28日做成《关于精子、卵子、胚胎的提供繁殖辅助医疗制度整备报告书》，报告书认为以下事项应当有限遵守:优先考虑代孕子女的利益;不得将他人作为繁殖工具;充分保障医疗设备的周全;禁止选择胎儿性别;禁止商业中介、尊重人性尊严。

第三，《以代孕为中心的人工生殖技术问题报告书》。在2006年，日本科学理事会(the Science Council of Japan，简称“SCJ”)应政府要求设立“辅助医疗技术审查委员会(Assisted Reproductive Technologies ReviewCommittee)考察辅助生殖技术，尤其是代孕带来的至系列问题。在其2008年4月8日的最终报告，“以代孕为中心的人工生殖技术问题报告书--依据社会合意”(Issues Related to the Assisted Repro ductive Technologies Centered on Surrogacy Pregnancy-Toward a Social Consensus)中提出应当禁止代孕，医疗工作者和医疗机构从事的商业代孕行为应当受到惩罚。而且该报告还指出，“对于代孕子女的法律地位问题，代理孕母应当被看作代孕子女的母亲……这也适用于在国外实施的代孕行为”。但似乎与这一规定相冲突的是，该报告还规定“对于已婚夫妻委托进行的代孕，代孕子女的亲子关系可以通过收养或特殊收养方式取得……这也适用于国外实施的代孕行为”。总之，SCJ的报告认为国内法应当禁止代孕，但是伴侣可以寻求跨国代孕，并通过收养方式取得代孕子女的亲权。

(二)禁止代孕之司法实践

由于日本妇科产科学会的指示禁止代孕，因此，日本绝大多数的产科医生和妇科医生都遵循此规则。因而，在日本几乎无关于代孕的国内案件。但也正因为日本国内对代孕的严格禁止，许多日本有意向的父母跨国进行代孕，产生了许多跨国代孕案件。

在司法实践中，考虑到立法的缺乏，代孕很可能被禁止，日本法院也未对现存法律进行解释来支持代孕。通常，日本司法实践中认定代孕违反公共秩序，而且拒绝承认代孕子女与有意向的父母的亲子关系。例如，平成19年3月23日(2007年3月23日)，日本最高裁判所作出决定否决了外国法院作出的赋予有意向父母亲权的判决在日本的效力。日本最高裁判所“依现行民法解释”，否认“在不得不分离分娩者所具备的母亲的概念后，养育人或有血缘关系的有意向的父母才能被当作是实际亲属”。其表示“外国法院认同，但本国民法不认同的亲子关系的相关判决，本来就不是我国法律秩序的基本原则，亦与本国基本理念不相容，因而违反《民事讼诉法典》第118条第3款所述的公共秩序。

但值得注意的是，上述2008年4月的报告书肯定了有必要就代孕子女的身份关系进行规制，并且委员会认为，从保护儿童利益角度出发，应承认代孕子女与有意向的父母之间的养子或特别养子等法律上的亲子关系。

二、代孕中的亲子关系

日本是民法法系国家，亲子关系的确立以及其他家庭法事项由《日本民法典》进行规制。根据《日本民法典》，生育者是孩子的法定母亲。如果其已婚，则其丈夫被推定为孩子的法定父亲。而且，日本国籍的取得采用血统主义。如果儿童出生时，其父亲或母亲是日本公民，则该儿童将取得日本国籍。

(一)亲子关系之理论

针对代孕子女的亲子关系，上述2008年4月的报告书对经代孕生产的孩子的亲子关系多有讨论。

第一，报告书肯定了有必要就代孕子女的身份关系进行规制。其认为，即使禁止代孕，但因代孕而出生的儿童仍然存在，从儿童利益的角度来看，有必要规制代孕子女的法律地位。

第二，委员会认为在代孕情形下，生育者为代孕子女的法定母亲的做法较为妥当。一是将分娩者视为法定母亲，在儿童诞生之时即可根据第一表征确定其法定母亲，不易出现混乱。二是从生物伦理学角度讲，母性是哺育行为精神基础，母性会在怀孕中孕育而来，将分娩者视为母亲有其合理性。三是将分娩者视为母亲，将会要求代理孕母对怀孕、分娩等事项更为用心，而怀孕中母体的身体、精神状况以及生活环境等会对胎儿的发育造成重大影响，将代理孕母视为母亲，有利于增强其对胎儿的责任感。

第三，委员会认为应承认代孕子女与有意向的父母之间的养子或特别养子等法律上的亲子关系。通常认为，为有效禁止代孕，不应认同代孕子女与有意向的父母之间有任何亲子关系，包括养子关系。然而，从上述分离式观点来看，从保护儿童利益角度出发，有意向的父母通常对代孕子女怀有强烈感情，或许更适合成为其法定父母。

(二)亲子关系之司法实践

日本有3个较为有名的跨国代孕案件反映了日本对代孕中亲子关系认定的态度。

第一，Aki Mukai案。该案中，AkiMukai曾患子宫癌并摘除了子宫。后 Aki Mukai 和其丈夫 Nobuiko Takada在美国内华达州的一个诊所将其配子通过试管培育，然后植人一个美国代理孕母的子宫，2003年，代理孕母产下一对双胞胎。法院命令承认AkiMukai和其丈夫获得了双胞胎法定父母并颁发了记录他们为父母的出生证明。但是当AkiMukai及其丈夫带双胞胎回国后，想根据美国出生证明在日本登记时，他们的申请被日本政府所拒绝。AkiMukai及其丈夫遂向东京家事法院提起诉讼，东京家事法院不受理该案，当事人提起上诉。最终，日本最高法院于2007年作出判决，“当亲子关系所涉及的当事人基于民法典是不合格的时候，外国法院作出的承认和建立亲子关系的判决违背了《民事诉讼法典》第118条第3款所述的公共秩序，因此将不在日本发生效力”。另外，根据日本法，法定母亲是生产之妇女。基于此，法院认为母子关系不能在双胞胎和未生育他们的妇女之间确立，即便双胞胎与有意向的父母有基因上的联系。

第二，Kobe Yasunao and Yoko Kondo案。该案中，Kobe Yasunao和Yoko Kondo这对日本夫妇在他们50多岁时前往加利福尼亚州进行了妊娠型代孕，他们将捐献者的卵子和日本丈夫的精子结合植人代理孕母的子宫而于2002年获得双胞胎。加利福尼亚州的一个法院为这对日本夫妇颁发了承认其为代孕双胞胎父母的出生证明。随后，这对夫妇在加利福尼亚州向日本领事馆申请双胞胎的出生登记，日本领事馆承认其亲权即儿童的公民身份，但是他们的申请遭到了日本政府的拒绝。Kobe Yasunao和YokoKondo遂向日本法院起诉，2004年，一个家事法院支持了政府的决定，拒绝他们的申请，理由是生产双胞胎的妇女是他们的母亲。2005年，大阪高级法院和日本最高法院都确认了该家事法院的决定。

第三，Manji案。2007年，日本夫妇Ikufumi和Yuki Yamada到印度与一印度妇女达成代孕协议。该印度妇女成为代理孕母，被植入试管培育的使用日本丈夫的精子和不知名捐献者的卵子的配子，并于2008年产下一女婴Manji。然而，在Manji出生之前，该日本夫妇已离婚，并且有意向的母亲拒绝承认Manji，因为她与Manji无基因联系。有意向的父亲来到印度欲带Manji回日本，但是不被允许。因为日本政府拒绝承认有意向的父母的亲权。同时，印度根据出生地主义，也不承认Manji的公民身份。在缺乏合法旅行文件的情形下， Manji无法离开印度前往日本。在面对许多问题，包括一个印度非官方组织的请愿书，阻止有意向的父亲带 Manji 回日本的情形下，印度官方最终为 Manji 颁发了一个身份证明，该文件允许日本大使馆为Manji签发回日本的签证。

在这三个案件中，日本政府都拒绝承认代孕子女与有意向的父母之间的亲子关系。在前两个案件中，美国法院承认有意向的父母的亲权，日本法院都加以拒绝。但两个案件中，日本法院采取了不同的解决途径，在Aki Mukai案中，日本法院采用了承认途径，考虑基于日本《民事诉讼法典》第118条第3款的规则，内华达法院的命令是否应当被承认。在YokoKondo案中，日本法院采用了适用法途径，根据日本《法例》第17、18条(《法律适用通则法》第28、29条)的规定，适用日本法拒绝有意向的父母亲权的确立。