六、禁止代孕违背行政规制原理说

从伦理学的角度来说,代孕作为一种关涉伦理道德观念与社会价值取向并直接影响人类辅助生殖技术发展方向的生殖活动,必须受到一定的控制。这是确保人类辅助生殖技术健康发展而不致被滥用,维护社会和谐有序的内在需要。而行政规制就是对代孕施以控制的必要手段。

行政规制(简称“规制”),在其静态意义上是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权利或增加国民义务的法令或条例、规则所规定之事项。而在行为学意义上则是指“公共机构针对社会共同体认为重要的活动所施加的持续且集中的控制”。就其本质而言,规制是行政权在社会事务管理过程中的运用。作为一种行政权的运用，“规制”因其主动性、裁量性和广泛性而区别于其他国家权力;又因其强制性、优益性而区别于私人权利。伴随着国家干预主义的出现，行政权扩张,行政机关不再局限于传送带的行政模式,行政法的地位显现,行政规制逐渐进入了社会生活的各个领域,5成为现代社会中政府对社会进行管理的基本方法之一。

从行政学的角度上来说，行政规制主要具有以下三个方面的作用:一是确立和维护社会活动的基本分工和社会管理中社会主体的自由决策。政府通过行政规制，对作为相对人的单位和个人在特定经济社会领域中的权利和义务，政府管理的基本方法、程标规的责任等加以明确界定。从而明确各类社会主体在社会活动中的各自分工，确保其有效地履行各自的职责，促进社会和谐、健康发展。二是保障社会公正。行政规制的着眼点在很大程度上是为了维护社会公正、追求社会公益。行政法学者田中二郎及经济法学者金泽良雄则认为，行政规制成为必要是由于“在现代福利国家，国民的行政需求涉及广泛领域，越来越具有复杂多样化的倾向”。不论政府介人社会生活在本质上是否由于利益集团的影响而被俘获，但维护公共利益无疑是现代行政法所追寻的目标。三是提高政府行政效率。行政规制能够明确政府管理经济、社会事务的领域、方法、程序、标准以及责任等，有助于使政府行为在一定程度上摆脱主观随意性和易变性，从而增强了政府行为的客观性、规范性和可预期性，大大提高了政府的行政效率。

依据日本规制经济学家植草益的观点，行政规制可以分为两种:一种是经济性规制，是指在存在着自然垄断和信息偏在问题的部门，以防止无效率的资源配置的发生和确保需要者的公平利用为主要目的，通过被认可和许可的各种手段,对企业的进入、退出、价格、服务的质和量以及投资、财务、会计等方面的活动所进行的限制。另一种是社会性规制，是指以保障劳动者和消费者的健康、卫生、环境保护,防止灾害为目的,对物品和服务的质量和伴随着提供它们而产生的各种活动制定一定标准，并禁止、限制特定行为的规则。对代孕的行政规制显然属于第二种。

该说认为，代孕作为一种能够帮助实现部分不孕不育妇女生儿育女梦想的生殖活动，直接关涉不孕不育妇女生育权的实现。依照行政规制的基本原则，应当部分允许代孕现象的存在，而对代孕不做任何区分而给予完全禁止的规制模式尽管方便了卫生主管部门进行行政管理，但却违背了行政规制所应遵循的基本原则。“从事实层面来说,代孕是实现生育权的一种方式。要禁止代孕,特别是禁止那些不能怀孕、不宜怀孕者寻求代孕的协助,就必须要有充分的根据，必须符合法律保留原则和比例原则的要求。”而从限制基本权利的要求来看，目前中国用卫生部的规章来宣称禁止代孕的方式是违反法律保留原则的;如果从比例原则来看,禁止代孕尽管具有目的上的正当性,但却违反了必要性的要求。