第二节“代孕规制二分法”的理论缺陷

从理论上来看，上述学说中，无论是权利说、公正说、传统说，还是需求说与借鉴说，以及禁止代孕违背行政规制原理说，抑或是代孕无关剥削与出卖说，及代孕不会对代母带来负面影响说，都对“代孕规制二分法”的合理性与必要性进行了论证，并都对中国现行的代孕规制模式进行了批判。然而，笔者以为，在论证上，这些学说实际上都存在难以圆说的缺陷，都无法给“代孕规制二分法”理论提供坚实的支撑。具体而言:

一、权利说的理论缺陷

就权利的理论价值与现实作用而言，权利是对我们最重要伦理价值的制度保护，它能够借助于法律的确认而使人们的正当利益得到维护，能够保证人们在法定的框架与范围内拥有自决性和自主性，能够保证人们的尊严和人格得到足够的理论支持和现实保障。但是，很显然，“如果在法治发展的过程，缺乏对权利理念的充分了解，就有可能重复别人那种权利绝对化的观念，最后演变成权利的自私观念”。支持代孕论中的权利说显然就存在这样的问题。表面上看,代孕支持论中的权利说顺应了当代立法日益尊重和保障人权的趋向，体现了对人权利的尊重,是支持代孕合法化的有力论据。实际上，无论是该学说中的生育权说还是身体权说，都存在明显的论证缺陷，都只是“权利的自私观念”在人工生殖领域的影射。具体如下。

(一)生育权说的理论缺陷

权利是法学研究中的一颗璀璨明珠。尽管作为明确的法学概念,权利的正式使用只有三百余年的历史,但它却是整个法学研究中最为核心的一个概念。可以说，在法学领域，几乎没有别的词汇能够像权利这样引起一代又一代法学家的普遍兴趣和激烈探讨。由于观察的视角以及自身所处的经济社会发展水平等诸多方面的差异，学术界有关权利的界说存在较大争议。根据各自权利定义中的核心词或指称范畴之不同，中外法学研究中有关权利的界说主要有资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说以及选择说八种。这些有关权利的界说都从各自的视角和立场上揭示了权利的某个或某些要素，包含着对权利的理性认识。然而，站在功利主义的立场上，权利只有获得法律的认可才能够产生客观的效力，也才真正具有现实的价值，亦即“公众权利必须为法律所确认和保障才能实现”。以此为立足点，人们一般意义上所说的权利显然应当是法律权利，即得到法律许可、确认并保护的权利，“是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”。

立足于这一概念,权利应当具有以下几个方面的特征:(1)权利是主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权利作为一种获得利益的手段，是以相对的自由为条件的，即法权利所认可和保障的自由是相对的自由,它有着自己特定的边界，不是绝对的、毫无限制的。由此不难推出，作为用来保障自由的权利，其自身也是有着特定的边界的，不是绝对的、毫无限制的。“权利在任何情形下都不是任意的、绝对的。”这一点应当成为我们理解和把握权利时必须明确的一个基本前提。(2)权利是规定或隐含在法律规范中,实现于法律关系中的一种手段。为法律所规定或者隐含在法律规范中，并实现于法律关系之中，是权利的另一个基本特征。如果一项权利没有为法律所规定,而且也未隐含在法律规范之中，则对权利主体来说，他就无法依据该权利而主张司法救济，而该权利也就无法实现于具体的法律关系之中。(3)权利的实现需要以具备必要的能力为前提。这是隐含在权利概念中的一个基本含义。对于缺乏相应能力的主体而言,权利只是一座空中楼阁，没有现实意义。这与尽管法律规定人有用脚走路的权利。但对于无脚的人而言，该权利实际上形同虚设一样,并无多少实际价值。因此，即便是天赋人权也必须依赖于能力才有实际的意义。《人权宣言》在宣告人生来自由平等时,也声明“公民能力相应地获得一切荣誉、地位和工作”。这说明，具有相应的能力是享有并行使权利的逻辑条件。

以此为立足点，就权利说中的生育权说来看，认为法律禁止代孕构成对委托代孕者生育权的侵害的说法在理论上站不住脚。福克斯认为:文化结构必须建立在生物现实之上，否则一定会倒塌。”作为法律这一文化结构中之基石与核心的权利，其构建也必须建立在生物现实之上，否则就会经不起推敲。而从生物学的角度来说，生育的实现是以生育主体具备必要的生育能力为前提的。例如，男性须足够健康以产生正常的精液，女性须具有足够健康的卵子、卵巢以及子宫等，如此才有可能实现其生育的愿望。缺乏这些基本条件,就意味着相关公民不具有足以支撑生育权存在的生育能力，从而事实上无法实现生育，这是一项无法辩驳的客观事实。而这一点显然就意味着，生育权的实现必须以公民具备必要的生育能力为前提，没有必要生育能力的所谓“生育权”是无根之木，无源之水，其存在是不合理且不可持续的。正如有学者所指出的:对不孕不育患者而言，无法实现生育自由是先天生理缺陷或者后天疾病所致，因而不存在生殖权被侵害的情形。”加之代孕这种有助于实现不孕不育者生育需求的生殖方式主观上有将妇女作为生育工具之意蕴，与康德之“不论是谁在任何时候都不应把自己和他人仅仅当作工具,而应该永远看作自身就是目的”的观点背道而驰，也严重背离了人类生命伦理准则。我们不难得出这样的判断，即“需要借助代孕才能实现的所谓'生育权’是不具有伦理基础的伪权利。这种所谓的'权利’根本就不应当诉诸法律来加以保护”。这就好比每个公民都有就业权,而这一权利也受到法律保护,政府可以努力改善就业环境帮助就业，但并不等于必须给某人提供一份工作,而某人也必须去做。如果说政府没有提供就是剥夺了公民的就业权,这显然是不成立的。要实现就业权，就需要公民自身有工作的能力，并主动寻求职业。同样，没有生育能力的家庭也享有生育权，只是他们自身没有生育能力。而社会在不禁止他们生育的前提下是否提供帮助,则不是一个义务的问题，根本不涉及是否剥夺他们生育权的问题。

而且，法律对生育权的保护并不意味着对生育方式的保护，因为权利的合法性并不等同于权利实现的合法性。如果一项权利是以非法的方式实现的，则这项权利的正当性基础就会动摇，从而失去其合法性。而代孕这种生育方式则是为中国法律明文禁止的一种生育方式。这就意味着，建立在代孕这一违法生育方式之上且只有通过这种违法方式才得以实现的所谓生育权是一种伪权利，是无法而且也不应当得到法律支持的。

不仅如此，所谓“法律并没有规定生育权的方式，只要不违背法律、不违反道德，通过任何方式实质享有生育权都应该是被允许的”之推论存在着严重的逻辑错误，因为依照该逻辑，不仅不孕不育者可以通过代孕实现自己的生育权，健康的夫妇也有这样的权利，因为法律不仅没有规定不孕不育者生育权的实现方式，也没有规定正常人生育权的实现方式，既然不孕不育者享有寻求代孕的权利,则依照权利平等的原则,健康夫妇自然也一样可以寻求代孕。此外，从权利相对性的立场出发，“权利是主体所享有的应得。但是，权利的享有并不是绝对的，享有权利并不等于对自己权利以外的世界熟视无睹，享有权利应当承担适度的责任”。随着社会的发展，对生育权的判断已经超越仅仅是人格权的认识，生育与否不仅仅是当事人自己的自由。从国际人权公约和各国立法趋势来看，生育自由越来越受到责任、义务以及法律的限制，自由且负责任地行使生育权成为趋势。生育权作为一项直接关涉一国国民素质及其社会发展的权利并非不受任何限制。相反，在目前世界人口正在日益膨胀并已给人类自身发展带来挑战乃至威胁的情势下，生育权的实现已受到来自政策、伦理乃至立法等多方面的限制。中国计划生育的基本国策以及借助中国《宪法》及《人口与计划生育法》而得以贯彻的计划生育就是中国公民在实现生育权过程中所必须接受的一个限制。中国《宪法》明确规定:“国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。”为此《人口与计划生育法》规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”据此,在中国,实行计划生育是夫妻的法定义务，育龄夫妻应当按照国家有关计划生育政策和法律的规定生育子女，不得计划外生育。而代孕--无论是已婚妇女的代孕还是未婚妇女的代孕--都显然是一种计划外(无论是对国家而言还是对代母而言)的生育行为，是违背中国计划生育之基本国策以及《人口与计划生育法》的。

社会法学派认为，人在社会中并只能在社会中生活;社会的存在离不开将其组成个体联系起来的相互关联性。而法的基础就是社会连带性或相互依存:人有权自由发展其行为;但同时该权利有一个限度，即人应将其行为服务于社会相互关联性的实现。换言之，法律的根源在于社会的需要和约束人们的团结精神;法律的目的首先是保障社会的、公共的利益，而不是孤立的个人权利和自由，因为个人不能离开社会而存在。马克思也认为，从“应然”的意义上而言，“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人的恣意横行”。而功利主义思想流派的创始人、英国思想家杰里米·边沁也相信，在增进最大多数人的最大利益这个目标上，政府不仅可以而且应该有所作为，因为这是考量政府之合法性与正当性的最终依据;因此他认为,法律控制的主要目的不是自由而是平等与安全。这对于我们正确认识中国现行的代孕规制模式无疑提供了一个很好的视角。代孕作为少数个人实现其所谓的“生育权”的一种方式,体现了一种利己的、狭隘的利益需求。这种个体利益需求与社会要求维护人性、维护人类基本伦理道德观念以维持社会稳定的公共利益需求其实是相冲突的，它直接冲击了社会现行的伦理秩序与价值取向,动摇了现行社会的根基。就此而言，中国对代孕采取完全禁止的立法规制模式是完全合理的,是社会健康发展的内在需要。