(二)身体权说的理论缺陷

就权利说中的身体权说来看，这一学说也存在着致命的论证缺陷。从法理上来说,身体权作为“自然人保持其身体组织完整的完全并支配其肢体、器官和其他组织的权利”，包含着公民支配自己身体以及身体组织的权利。这一点是毋庸置疑的。然而另一方面，从权利的特征来看,“任何权利都会受到一定的限制，绝对的不受限制的权利是不存在的”，作为民事权利的身体权显然也在此列。正如有学者所指出的，“民事权利的行使应当有度，即不能超出权利p容”。从其人格属性来看，公民的身体权不仅意味着公民有权保持自己身体的完整性,而且意味着公民不得用自己的身体进行违法活动，或有伤社会公共利益公序良俗或违背人性的活动，不得滥用身体权自贱人格。而代孕则是一种明显违背人性的行为。因为代孕作为代母为他人怀孕并生育子女的行为，是以代子在其子宫内生活至分娩时止为条件的,在这段时期内，无论代母与代子有无基因上的联系,都无法割断两者之间身体上的关联--至少在两者之间有一根脐带相连!这注定了代母与代子之间必然会形成母子之间的血肉情感。无视这种感情而在代母分娩后将小孩交付他人，势必违背人的天性--无论这种交付是否建立在代母同意的基础之上。霍姆斯大法官曾经指出:“法律的最大公正性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合之间。”法律对代孕的禁止正是基于其对代母由于十月怀胎而必然与代子之间产生的人类最为深沉的母子亲情这一天性之考量。具体到中国而言，中国是一个具有相对特殊文化传统的国家,其文化的相对特殊性体现在中华民族具有明显的东方文化人格，极为重视亲情与感情。在这种特殊的文化背景下，由于代母代人生育子女的行为客观上会造成代母、孩子及委托代孕人之间人伦关系的紊乱，因此必然会影响传统婚姻家庭关系的和谐，从而冲击整个社会关系的稳定。仅从代母身体权角度出发,认为法律禁止代孕就是对代母身体权侵害的观点，显然是将权利做绝对化理解的结果，它没有很认真地考察权利行使所应遵循的基本限度。

制度伦理主义认为，一部社会发展的历史实际上也是一部人类伦理发展的历史,从历史的发展来看，伦理在维护人类社会秩序以保障人类社会健康发展方面起着无法替代的重要作用。“人类社会的发展通常倚赖于三种社会秩序的稳定,即社会政治秩序、社会经济秩序和社会伦理秩序;在这三种秩序中，社会伦理秩序则具有主导性，它决定着人类社会政治秩序与经济秩序的和谐乃至存续。”正如有学者所指出的:“任何社会制度的基础都是道德秩序”，“人类的势必归于萎废，甚至崩解。人类的社会文化生活，小无道德则小乱，大无道德则大乱，全无道德则全乱”。“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种伦理关系的基本稳定，就在于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性。”从生命伦理学的立场上来看，现代科技的进步扩大了主体行为的可能性空间，也加大了主体间发生利益冲突的可能性。随着文明形态的日益复杂化，个体的权利与自由也将受到来自社会的更多限制。尽管基于人权保护的需要，现代法律应当趋向于更为宽容的方向发展，但应以不违背其内在的本质性规定为前提，不能超出法律所许可的范围。“在对某些科技成果予以肯定的同时不能完全否定建立在权威与信念基础上的道德理念。”

以此为基点，在当代人工辅助生殖活动中，无论是作为所谓的生育权之主体的不孕不育患者，还是作为所谓的身体权之主体的代母，其权利的行使都不是毫无限制的，相反，是受到其他社会规范尤其是伦理道德的限制的。任何权利的行使都必须建立在特定的伦理文化中,就如任何法律的制定和实施都必须要认真考量特定的伦理秩序一样!对代孕的正当性,我们显然可以而且应当鼓励人们从权利的立场上去加以解读,但这种解读必须全面、客观、理性，尤其是要认真考量权利行使的具体边界,否则就可能得出错误的结论，对中国的法治建设形成误导。