第四章 代孕在中国应否合法化问题的学理探讨

医学充满着伦理难题,而代孕就在其中。代孕自其产生之日起即受到了广泛关注,成为辅助生殖领域最具争议的内容之一。而“代孕规制二分法”则是学术界部分学者为了应对代孕问题而提出的法学对策建议。从科学主义的立场上来说，“代孕规制二分法”看到了代孕不同类别所引生之伦理非难度的不同,并以此为基点提出了不同的规制策略，显现出了一定的理性。然而，另一方面,笔者认为,人类辅助生殖法是一种典型的生命法，而生命法则是法律化的生命伦理，作为从生命伦理中分流出来的一种具有刚性的社会行为规范，它所维系的是最低限度的生命伦理。生命法学作为以生命法为研究对象的法学学科，是以生命伦理学作为其理论来源的。因此，生命法律现象中的很多现象都必须从生命伦理学中寻找理论支撑。而站在生命伦理学的立场上，判断“代孕规制二分法”是否有其存在的合理性与必要性需要有一个起码的逻辑前提，即不同类别的代孕所面对的伦理非难是不同的且这种不同足以使其中的一些类别区别于其他类别而应在立法上受到实质不同的规制待遇，否则，代孕二分规制就是完全没有必要的。从代孕所引生的诸多伦理争议来看，不同类型的代孕所引生之伦理问题的非难度肯定是有差别的，这一点毫无疑义。然而，这些不同是否足以成为立法者对代孕实施二分规制亦即有限度地开放代孕的理由呢?这显然是我们探讨代孕合法化与否以及需要对其采取何种立法对策时必需要重点厘清的一个关键性问题。

第一节 各类代孕不应合法化的理由分析

笔者认为,代孕不应当被合法化，而应当为法律明文禁止。无论是商业代孕还是非商业代孕，也无论是完全代孕还是局部代孕，都不应合法化。因为不管代孕的形式如何,类别有什么不同，其在伦理本质上都没有实质性差别。下面,我们将对此进行具体分析。

一、商业代孕应当为法律禁止的学理论证

商业代孕是代孕中一种最为常见的类型，也是当今世界范围内代孕的主力军。在国际上，商业代孕已成为一项不断增长的业务。尽管很多国家限制或禁止代孕,但其依旧可以每年在世界范围内形成60亿美元的市场。多年来，对于商业代孕,即单纯以收取金钱为目的而实施的代孕,学界的观点相对比较统一,即应当严禁。从伦理上来说，商业代孕的实质是出租女性子宫，在商业代孕中,委托人将代母仅仅作为一种生育工具，客观上具有将人物化与工具化，从而导致人整体性社会价值贬损的道德风险，已经严重违背了康德“人只能作为目的而不能作为手段”的绝对主义的道德信条，构成了对人性尊严的侵犯。很多主张开放代孕的人认为，代孕作为健康妇女利用自己的子宫为他人提供怀孕生子服务的一种劳动，与其他劳务并没有什么不同。“代孕这一概念是一种新的劳动形式,是赋予女性经济权力的一种机制，无论是在美国还是在印度”，而孩子则是这一劳动的产品。4但实际上，在代孕中，与一般劳务活动中的劳动者不同,代孕者会对婴儿产生感情上的依恋，从而会在交易结束时遭受情感上的伤害。对此，有学者认为，其他一些种类的劳务也会产生感情上的纠葛。乳母、保姆甚至职业培训都可能有类似的效果(例如人们所说的'师徒如父子’)，而这些都可以纳人正常的劳务市场规范之中。我们并不因为某种劳务交易可能造成感情上的依附就不分青红皂白地断定所有这样的交易都是不道德的。在这一点上，代孕也不例外。”但实际上，代孕与其他劳务存在本质的不同，因为代孕的实质是代母冒着健康乃至生命的风险为他人怀孕生子并在分娩后将孩子交付他人的行为,其所谓的劳动产品是有血肉，有生命和感情的人而不是物，其本质上是反人性的，尽管它经常打着维护人性的幌子。

不仅如此,商业代孕还是剥削性的,尽管“在生育产业中，代孕常常被描述为对意向父母及代母而言是双赢的选择:委托夫妇获得了他们极度想要的孩子而代母则为她本人及其家人收获了一笔非此而不太可能拿到的钱”。但实际上，“给妇女金钱以代其生子制造了剥削的可能，特别是因为委托夫妇通常要比代母富裕”。这会扩大贫富的不公正鸿沟。实际上，就代孕动机来看，金钱是女性作代理孕母的最大动力，美国一份调查就显示，90%的代孕者承认她们支付自己日常生活费就不会替他人代孕。而中国的情况也是如此，很多从事代孕的人之所以选择这样的工作,大多是生活所迫，而生一个孩子几万或十几万的收人,往往是她们最为看重的。而在国际市场上，从事商业代孕的主力军是印度的贫穷妇女,她们的收费价格比全球平均水平低许多。5在印度，代孕安排正常的费用约为25万-3万美元，仅为美国代孕成本的一小部分。在以上代孕费用中，支付代母的费用只占所有费用中很小的百分比，据估计大约为2500-7000美元。这些数据说明了商业代孕剥削代母的本质。

此外，商业代孕还是一种践踏人性尊严的行为。正如有学者所指出的:在有金钱与身体或身体组成部分交换的任何时候都会有损害人类尊严的风险风险之一在于，作为代孕母亲的大多数贫穷女性会开始把自身的价值定位在随其自身年龄、健康史或任何其他因素而决定的市场价值波动上，从而导致代孕母亲的价格上升或下降。现有的将女性作为二等公民的文化观会使这种歪曲的自我价值观变得更为严重。实际上，作为代孕母亲的经历对于代孕母亲及其家庭来说可能会被视为一种耻辱。

对代孕子来说，其生母基于金钱而在其出生后不久即将其遗弃的做法不符合其最佳利益，是对人类最美好天性--母性的公然亵渎。而对代母来说，商业代孕使得她决定孕育一个生命不是因为对生命的爱与期盼，而是因为这能给她们带来经济上的好处，母亲孕育生命的神圣历程被金钱玷污，并使得经济弱势与优越妇女之间产生了分裂且建立了伤害性关系。与其说女性“选择”成为代孕母亲，不如说女性被迫在贫穷和剥削之间进行选择。商业代孕的实质是女性通过出租自己的子宫为他人实施的一种生育行为。而人体任何一个部分作为商品出卖或出租，都是不符合伦理的。就法律与伦理的关系而言，伦理是法律的基础。“法律必须以伦理为基础”，任何法律的制定都有一定的伦理背景与道德动机，其内容也都离不开一定伦理规范的支持，脱离了一定社会的伦理道德，法律将无以存在。“人类的立法普遍地是建立在一定的伦理价值体系与追求之上的,法律制度的确立与推行是基于对某种道德理念的确认与诉求。”法律只有禁止那些违背伦理的行为，才能够实现其自身与伦理的契合，为其自身的存在与发展获取正当性依据。对于商业代孕这种明显违背人类生命伦理且“有害于妇女基本权利与自由”的行为，法律必须予以禁止。