二、非商业代孕(即利他性代孕)不应合法化的论证

商业代孕明显违背人类伦理，对其加以禁止有理论上的必要性和必然性，但这是否意味着非商业代孕即利他性代孕就应当获得法律的认可呢？当然不是。至少在逻辑上，我们显然无法得出这样的推论。由于不涉及金钱与身体的交易,利他性代孕相对于商业代孕而言所招致的伦理非难要少得多，又由于代孕者具有帮助他人的良好动机，利他性代孕在伦理上具有一定的正当性。也正因为如此,利他性代孕获得了很多学者的肯定与支持，成为支持代孕规制二分理论的一个最有力论据，一些国家/地区的立法甚至也对利他性代孕采取了开放的态度,而仅在法律条文中就商业代孕进行了明文禁止。但这并不意味着利他性代孕在伦理上就是完全正当的，就理所当然地应获得各国法律的一致认可。正如有学者所指出的，“尽管对代孕安排的顾虑通常只在商业代孕的情况下才产生，实际上对于纯粹利他性的代孕而言，很多被争议的问题也同样会产生”。原因在于,代孕的本质并没有因为利他性代孕中的利他性特征而有任何改变。从本质上来说,它依旧建立在代母为委托人辛苦怀胎十个月，并在分娩后将自己所出子女--无论该子女是否与其具有基因联系--交出的事实之上。心理学的研究表明,怀孕期间孕妇会产生特别的母性情结，将自己与胎儿紧紧维系在一起。这是一种基于怀孕分娩所必然产生的女性生理变化(尤其是产痛)而带来的必然结果。因此，对于代母来说，其与孩子的感情纽带是难以割舍的，“十月怀胎”形成了事实上的母子情,而分娩以后将孩子给委托人,对代母感情上的打击将非常大，即使当时似乎并不觉得什么，但日后可能成为她的终身遗憾。就此而言，代孕是对母性这一基本人性的背离,而“好的科学的法律”，应是“符合人性的法律”。从法哲学的角度来说，法律是一种相对理性的制度，而“制度形于外的东西乃是其形式的正当性、合理性;制度聚于内的东西乃是其内涵之以道德为支撑的人性的光辉，二者的统合，构建成制度的完美表征和丰富内涵”。代孕--无论是何种目的的代孕,也无论是何种形式的代孕--始终都无法回避和掩盖孕育过程中产生的母子感情，它是人的天性。而允许代孕合法化实际上也就意味着法律可以允许人们无视母子天性。

就此而言，代孕合法化的论调实际上是打着人性的旗号行毁灭人性之实的一种制度理论建构。尽管准允代孕的法律表面上并不乏形式上的正当性与合理性,但这种正当性与合理性抹杀了构建人伦之基础的人性，违反了实质正义。事实上，如果法律漠视人伦与亲情，背离人性与“人道”，必将丧失其自身存在的合理性和运用的可行性。法律的力量和生命力不仅在于法律的刚性，更在于法律中所包含的对最基本的人伦、亲情、人性的深切体恤和关怀。唯有如此,法律才有可能获得社会成员的普遍认同、信仰与遵循,倘若所立之法不顾人伦、不谙亲情、不通人性，即使能够取效于一时，也不会有长久的生命力，“一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐渐地溃灭。”

不仅如此,利他性代孕也不一定就没有剥削。学者邬玛·娜瑞安(Uma Narayan)认为利他赠予的代孕是一种“性别角色的剥削”，是为女人设的“同情心的陷阱”。台湾研究者陈妍静从女性性别角色、特定性别伦理，以及女性的社会、文化处境分析，认为基于“利他即道德”的社会建构意识,无偿代孕成为了一件合乎道德的事，而无偿代孕是“女性本质是利他的”这样的迷思对女性的隐形压迫。

此外,代孕不可以合法化的一个重要原因还在于,代孕是一种有生命健康风险乃至损害的生殖活动。尽管现代医学技术的发展已经使得妇女生育的成功率大大提高,对于女性生儿育女提供了极大的帮助,但生育依旧是一种具有生命健康风险的行为。医学研究表明,孕妇在怀孕及生产之前,可能会面临下列(包括但不限于)健康风险,如宫外孕、妊娠期高血压疾病(子痫前兆和子痫)、妊娠合并心脏病、妊娠合并肺炎、妊娠合并糖尿病、羊水栓塞、肺栓塞、子宫破裂、胎盘早剥、大出血(大都是产后出血)感染(通常是在分娩后)难产等。实际上,这类风险在中国医疗临床上发生的几率并不在少数。以上海为例，尽管目前上海孕产妇死亡率的控制已经接近国际水平，但数据显示，2014年上海全市孕产妇死亡率依旧有6.74/10万人而代孕的风险与危害显然还远不止这些,除了以上风险与损害之外,代母还要承受包括产痛、药物风险与损害以及卵巢过度刺激综合征等在内的更多风险或损害。而且，妊娠后孕妇的身体会发生很大变化,如腹部、乳房、头发、皮肤、四肢、消化系统以及循环系统等都会发生相应变化,而且容易引发产后头痛、产后出血以及产后忧郁甚至是抑郁等。正如著名医事法学专家艾米莉·杰克逊(EmilyJackson)在其研究成果中指出的:“自女性怀孕之日起,其身体就会发生复杂的变化,这些变化不仅发生于怀孕期间,且一直持续到生育之后的一段时间。这些身体变化对女性生命健康带来的风险要比其怀孕之前大得多，而且还会带来女性心理上的变化，有些人甚至会产生心理失调……而伴随这些身体与心理后果而来的则是个人自由的严重缩减。一个人的生命不再仅仅是一个人自己的生命，而是同时也关乎别人的生命，持续的怀孕会基于身体变化或对正在成长的孩子的责任而带来很多自由的适量克减。”由此不难看出，代孕实际上是要求代母承受着自身生命健康受到伤害及精神自由受到压抑的风险或现实而为他人生儿育女。这是完全不符合代孕女性自身利益的。

不仅如此，代孕合法化说没有站在后代的立场上,认真考虑代子的利益实际上，自1989年《儿童权利公约》(以下简称《公约》)规定“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为首要考虑”，从而确立了“儿童最佳利益”原则以来，各国便纷纷依据该公约修订了本国的亲子法律制度，逐渐将“子女最佳利益”作为亲子法的基本原则,确立了“子女本位”亲子关系立法。中国作为该《公约》的成员国,也在2007《未成年人保护法》中确立最大地保护未成人利益”和“未成年人利益优先”两大基本原则，并在《婚姻法》开篇明确宣示，“保护妇女、儿童和老人的合法权益”。可见，中国亲子关系立法显然也确立了“子女最佳利益”的原则,对代孕应否合法化的解读也应当充分考量这一原则。“子女最佳利益”是指在有关子女的相关规范中,子女利益有优先地位,在子女利益优先之下兼顾父母利益。从社会学上来说,人是生活在社会中的,代子也不例外。代孕作为一种严重违背传统生殖方式以及传统生命伦理的行为,客观上可能产生一子多母甚或多父的事实。这会使代子自出生之日起就深陷于一种异于常人的伦理与法律纠葛之中,极易受到社会的非议与歧视。因此,代孕可能会带来社会对代子的非议与歧视。如委托方是“失独”家庭，则有可能在儿女尚未成年或难以自理之时，父母便老去或去世,无法履行抚养义务,这也不利于子女的成长,不符合“子女最佳利益”的基本精神。不仅如此,从医学上来说,代子还要面临代孕技术可能招致的健康伤害。研究显示,经由这类医疗技术出生的孩子比自然怀孕的孩子可能有更多的围产期问题、先天畸形以及泌尿生殖系统问题。这些孩子也比自然怀孕的孩子有更高的死亡率、出生时体重偏低以及早产可能。

最后，代孕合法化会直接挑战和冲击现有的法律秩序。支持代孕合法化的学者主张,不孕夫妇的生育权利必须得到法律保障,为此,应该通过特别立法，有限度地开放代孕，并使委托方夫妇中的女性成为代子的嫡母。然而在现行法律体系中，依据分娩事实确定生身母亲的法律地位是各国民法的传统原则，根据这一基本原则,只有代母才能成为代子的生身母亲。针对这一难题，主张开放代孕的多数观点认为:可采用符合出生子女最大利益之标准(子女最大利益说)认定“借腹生子”中的母子关系，或根据私法自治的法律精神，在代孕合同中约定提供受精卵的委托方夫妇是代子的生身父母，根据代孕合同确定父母子女关系(代孕合同说)。但实际上，上述观点与中国现行父母子女关系的法律制度相抵触,忽视了中国身份法律制度的安定性需要。从法理上来说，身份法秩序是社会公共秩序的根本,民法中有关身份法秩序的基本原则以及基本理念是国家维持社会公共秩序的基石，必须安定，而鉴于身份制度安定性之需要，嫡亲父母子女法律地位的确定标准必须明确且统一,不可能在认定时给予法官较大裁量权。就此而言,代孕合法化势必会挑战和冲击现行的法律秩序,引致法律上的冲突与混乱,在满足了少数人个别“权利”需求的同时，招致更严重的社会负面影响。