四、代孕亲子关系认定的标准

笔者以为,在代孕亲子关系的认定方面，立法应当坚持“分娩为母”的基本原则。原因在于:

(1)基于生物现实的分析。分娩为母是人类传统上认定亲子关系的一项基本原则，一直是各国/地区立法上认定代孕亲子关系的法定原则。基因联系尽管在维系父母与子女关系方面具有不可替代的重要影响，但却并非最关键的因素。事实上对于亲子关系而言,心血、精力以及感情的投人才是更为关键的因素。怀孕生产对妇女是一个漫长的充满煎熬和风险的过程，尤其是十月怀胎和分娩的痛苦都加深了代孕者和胎儿之间的骨肉之情，这份感情大招约和金钱无法割舍的，这对胎儿来说是最重要的爱。对于孩子生命的到来，代母比委托人中的女性一方具有更大的贡献，且在此过程中完全承担了一个母亲所应当承担的风险与损害。就此而言,无论在伦理上还是在情理上，代母都更应当被认定为代子法律上的母亲。这一点无论是在局部代孕中，还是在完全代孕中,都概莫能外。在局部代孕中,代母不仅赋予了代子生命，且与其存在基因上的联系，认定其为代子的法律上的母亲更无疑义。

(2)基于稳定现有法秩序的需要。中国现有的法律秩序是建立在“分娩为母”的传统伦理与法律房则之上的，父母子女亲子关系的认定以及相关法律权利的行使与义务的承担以“分为母”为。代孕子女亲子关系认定方面继续坚持“分娩为母”的原则，才能确保中国身份秩序的稳定，从而保证中国社会秩序的稳定。

(3)于代孕禁止面的考量。坚持“分为母”立法认定标准也是立法禁止代孕的内在要求。只有坚持“分娩为母”的代孕亲子关系认定标准，才能够使代母依法承担其对于代子的权利与义务，使其难以为了金钱或利益交换而从事代孕，从而避免其母性乃至人性因为代孕而改变。对于代孕委托人而言，坚持“分娩为母”的立法认定标准可以阻断其对代子主张亲权的法律途径，使其主动放弃委托代孕而选择寻求合法的收养等路径。“如果采用分娩说，则未打算(至少在怀孕前)当母亲的妇女成为孩子的法律母亲，而千方百计想当母亲的妇女反而落得人财两空，甚至还会承担违法风险”，这对于真正禁止和减少代孕无疑是必要的。

(4)基于各国/地区通例。“分娩为母”作为一项传统法律原则是各国通例,当前无论是禁止代孕的国家和地区，还是开放代孕的国家和地区，基本上都在坚持奉行“分娩为母”的亲子关系认定标准。

当然,在实践中,考虑到对于子女健康成长的影响，在代母死亡或者拒不抚养代子的情况下,司法者可以允许委托代孕人以孩子养父母的身份收养孩子。但这只能作为分娩为母的司法补充，是对立法上的“分娩为母”原则的一种司法变通，其立足点是为了保护代子的健康成长，而非出于委托人及代母利益之考量。而且，允许委托代孕人以孩子养父母的身份收养孩子并不应免除对委托代孕人以及代母法律责任的追究。