第二节 代孕人类殖细与胎的归与处分

代孕极大地改变了人类传统的自然生殖过程,使得人类生殖可以不必再以性为前提,也不必再以拥有配偶为条件。然而,另一方面,尽管怀孕生子不再要求性接触，但却依旧需要男性的精子、女性的卵子或需要将胚胎植人子宫。换言之,即便是在代孕的情况下，也依旧需要卵子与精子结合形成的受精卵。这样一来,有关人类生殖细胞及受精卵(含胚胎)的归属问题就被提了出来。

一、精子与卵子的归属与处分

代孕用的精子或卵子既可能来自委托夫妇或丈夫一方与妻子一方，特殊情况下也可能会来自委托夫妇之外的第三人甚或代母的捐赠。从医学角度来说，代孕所用受精卵的培养和生成需要有足够量的精子与卵子，而在受精卵生成后，就必然要面对如何处理剩余精子与卵子的问题。从法理上来说，医疗机构仅仅是人类辅助生殖技术的实施者，对实施该技术过程中所剩余的精子与卵子乃至胚胎并不拥有所有权，更无处分权。因此，医疗机构或医生就面临着两难选择;如果把这些剩余精子、卵子销毁,捐献给他人或用于科学研究，可能面临精子、卵子的所有人以“错误处分”为由提起的诉讼;如果继续冷冻保存,则必须

一直为这些精子、卵子的保存及其存活担当责任并支付巨额保管费用。此外，在代孕为法律明文禁止的情况下，卫计主管部门在依法查处部分代孕中介时经常会遇到查没的人类生殖细胞如何处理的难题。从法理上来说，由于人类生殖细胞并不是单纯的物，而是具有发育成人之可能的人格体，主管部门对于查没的非法人类生殖细胞不能像对一般物那样可销毁,但如不销毁，则需要为这些依法查没的非法人类生殖细胞支付巨额保管费用。所以，要处理剩余精子与卵子，首先需要解决的便是精子与卵子的归属问题，即这些剩余的精子与卵子应当归谁，谁有权处分这些精子与卵子。

(一)精子与卵子的法律地位

对精子与卵子的归属或处分，需要首先在法理上明确其法律地位，即精子与卵子在法律上是什么。因为对人类精子、卵子法律地位的界定将直接决定涉及处置行为的法律适用与定性。具体来说,假如人类精子、卵子被界定为人，则对其就应适用人法的规则,立法上就应以一种保护法律主体的态度去保护人类精子与卵子,随意处理(如丢弃、买卖、销毁等)的行为就应当受到限制乃至禁止;而反之,假如人类精子、卵子被界定为物,则对之就可以适用物法的规则，允许人们自由处分,甚至可以买卖。就目前来看，法学界对人类精子、卵子的法律地位还存在着争论。一种观点认为，人类精子、卵子是人类生命形成时所少不可少的一种物质,具有等同于人的法律地位，应受到法律的保护。德国的司法实践就支持这一观念，在著名的精子灭失案中，德国联邦法院就将精子等同于“身体”的地位，即强调其人格权客体的属性。而另一种观点则认为，人类精子、卵子尽管是形成人类生命所必不可少的物质，但却不是生命本身，而是一种物，是所有权的客体。“这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。”1993年加利福尼亚州上诉法院作出的Hecht诉州高等法院案判决就指出，同居男方死后留下的冷冻精子是死者的“孽息，性质上是所有权”,与加州法律中财产的定义一致。以此为基点，对精子(卵子)的侵害应构成毁坏器物罪。还有种观点则认为，精子、卵子是人身体的一部分，而人的身体或其一部分不是物，不能成立物权，但与身体分离的部分，不问其分离的原因如何，均成为物(动产),由其人取得所有权，适用物权法的一般规定(得为抛弃和让与)。其言下之意在于,存在于人体之内的精子、卵子不是物，对其不能适用物权法的规则;而脱离了人体的精子与卵子则是物，应以物法的规则来对其进行规范。不过，与人体脱离的生殖细胞虽然属于法律上的物，但属于民法上的特殊物,有其特殊性。

笔者以为，人类精子与卵子作为形成人类生命的重要材料，是介于人和物之间的一种具有一定人格性但又同时具备一定物性的特殊人格体，其并不是一种单纯的物。作为形成人类生命所不可或缺的一种特殊成分，人类精子与卵子尽管既不属于生物人也不属于社会人,但却是自身有生命活动的生命的本原，无论其是否脱离人体,都体现了社会对人类生命的肯定与认可，都不能被纳人物的范畴而对之单纯适用物权法的法则。作为一种介于人和物中间的特殊人格体,人类精子与卵子应当在法律上拥有自己特殊的地位，并应当获得特殊的保护,在其处分上也应当遵循特定的规则，以体现出对于这类人格体的保护和尊重。

(二)各国/地区在对精子、卵子归属与处理方面的实践

就目前来看,很多国家和地区都在其立法中对体外冷冻配子及胚胎的保存问题进行了明确规定。

新西兰《人类辅助生殖技术法》第10条规定:人类体外胚胎与体外配子不得被保存超过10年，除非伦理委员批准延长保存期;违者将构成犯罪且处以不超过20000美元的罚金。希腊经《医疗辅助生育3089号法案》修正后的《民法典》第1459条规定:“求助于辅助生殖的人开始相关治疗前，应当共同决定并以书面形式声明其意愿且告之于医生或生育诊所中负责的人，任何行将不用于其自身治疗的(多余)冷冻生殖资料是否a)应当被捐赠给由医生或生育诊所决定的其他人供其治疗之用,b)应当被用于研究或治疗，c)应当被销毁。在没有相关人员共同声明的情况下，冷冻生殖资料最多保存5年，该保存期过后，冷冻生殖资料可以被用于研究和治疗或被销毁。”

英国1990年颁布的《人类受精和胚胎学法案》(Human Fertilization and EmbryologyAct)明确规定,精子或卵子的最长保存期限为10年，胚胎的最长保存期限为5年。超过规定时间的,医疗机构有权任其死亡。日本的《生命伦理法案》则规定:以自己利用为目的而保存的精子、卵子应当保存5年,经过生命伦理委员会的许可可以延长，但不得超过20年。

依据我国台湾地区“人工生殖法”第21条规定:捐赠之生殖细胞有下列情形之一者，人工生殖机构应予销毁:(1)提供受术夫妻完成活产一次;(2)保存逾十年;(3)捐赠后发现不适于人工生殖之使用。受术夫妻之生殖细胞有下列情形之一者，人工生殖机构应予销毁:(1)生殖细胞提供者要求销毁;(2)生殖细胞提供者死亡;(3)保存逾十年。但经生殖细胞提供者之书面同意,得依其同意延长期限保存。受术夫妻为实施人工生殖形成之胚胎,有下列情形之一者,人工生殖机构应予销毁:(1)受术夫妻婚姻无效、撤销、离婚或一方死亡;(2)保存逾10年;(3)受术夫妻放弃施行人工生殖。人工生殖机构歇业时,其所保存之生殖细胞或胚胎应予销毁。但经捐赠人书面同意，其所捐赠之生殖细胞,得转赠其他人工生殖机构;受术夫妻之生殖细胞或胚胎,经受术夫妻书面同意,得转其他人工生殖机构继续保存。以上应予销毁之生殖细胞及胚胎,经捐赠人或受术夫妻书面同意，并报经主管机关核准者，得提供研究使用。依据以上规定所体现出来的法律精神，对于那些在查处非法代孕或非法人类辅助生殖活动过程中查获的人类生殖细胞或胚胎，执法者似乎有权交由人工生殖机构予以销毁。

香港生殖科技管理局2002年2月颁布的《生殖科技及胚胎研究实务守则》规定:同意储存其配子或胚胎的捐赠人必须:(1)指明最长的储存期限,倘这限短于实务守则建议的最长储存期限，及(2)列明倘捐赠人死亡，或丧失改变或撤回同意的能力时，将如何处理其配子或胚胎。须告知捐赠人，他们须每两年向生殖科技中心，发出重续同意的书面通知。若生殖科技中心未有收到续期通知，所储存的配子或胚胎可能会被弃置。如有关的配子或胚胎仍未用于治疗，捐赠人可随时书面通知更改或撤回其同意。中心须与捐赠人或当事人讨论处置剩余配子和胚胎的方法。若拟将配子或胚胎储存或用作研究，须得到捐赠人或当事人书面同意。匿名捐赠之配子或胚胎其最长储存期为10年,或以捐赠的配子或胚胎成功促成3次妊娠为止(以较早者为准)。除另有规定外，供病人本身进行治疗而储存的配子或胚胎，最长储存期不得超过10年。生殖科技中心可自行制定最长储存期限政策,唯有关期限须在10年以下。只有在特殊的情况下，才可将配子或胚胎捐赠予指定人士。供指定人士使用的捐赠配子或胚胎,最长储存期不得超过2年。

总体来看，各个国家和地区对体外冷冻精子、卵子(也包括胚胎)如何保存和处理的立法立场基本比较一致,即大都不允许无限期保存和随意处理。出于生命伦理、技术发展等多方面的考量，各国/地区大都在尽可能尊重当事人意思自治的基础上，对冷冻生殖资料的保存期限进行了比较明确的限制，并也大都在尊重当事人意思自治的基础上，决定多余冷冻胚胎的归属与处分。

(三)代孕中剩余精卵的归属与处分

首先，在存在相关的协议的情况下(如精子的提供者与医疗机构签署了处分精子或卵子的知情同意书或协议)，则应依照相关协议办理。医疗实践中，接受精子或卵子而从事取精或取卵的医疗机构应当要求精卵的提供者签署关于如何处理剩余精子或卵子的协议书。精子、卵子的提供者可以将这些剩余精子、卵子用于为捐赠人本人或其亲属提供治疗，捐赠给相关医疗机构或法律允许的单位或个人用于治疗其他不孕不育患者，也可捐赠用于科学研究，也可以决定由医疗机构代为销毁(考虑到公共卫生方面的需要)。对于当事人决定要销毁的,应当放液氮冷冻,任其自行死亡。此外,精子、卵子的提供者应当指明精子、卵子最长的保存期限，并列明如其死亡或丧失改变或撤回同意的能力时，将如何处理这些精子或卵子。在相关协议书未明确剩余精卵用途或处置规则而现行法律也未就此作出规定的情况下，有关医疗机构应当与当事人协商讨论精子、卵子的处置方法，如果用于科学研究或再次捐献的，应征得当事人同意。

其次,在没有相关协议或说明而当事人与医疗机构无法达成一致意见或医疗机构根本无法联系当事人的情况下，应当由立法来加以明确规定，或者由司法者依据生命伦理的基本原则，在现行法的框架下予以解决。具体而言,为了保障人类生命尊严，防止这些精子、卵子被不当利用,法律应当对精子、卵子利用的目的和用途作出合理限制。而且,法律应当提供一套完整明确的处置人类精子、卵子的规则，以为相关的司法实践及执法活动提供指导。结合其他国家和地区对于剩余精子、卵子处理的立法经验，中国法律也可以考虑将剩余精子、卵子保存的最长期限定于10年。