(三)中国胎儿性别选择的立法规制

人工辅助生殖技术的发展与应用为广大不孕不育症患者带来了福音，但同时也为人类实现性别选择带来了技术上的可能与便利。而放任性别选择，则显然会纵容人们不尊重生命甚至漠视生命的做法，对生命伦理观念与秩序带来巨大挑战和冲击。不仅如此，非医学需要的性别选择也会对人类性别的平衡与人口的健康发展乃至整个社会的长远发展都带来严重负面影响。为此，在发展和应用人工辅助生殖技术时有必要在立法上禁止利用该技术对胎儿性别进行选择。中国是一个受“重男轻女”偏见长期影响和渗透的国家,民众尤其是在广大农村地区，对胎儿性别选择的意愿比较高,在中国为了社会的长远发展而实行计划生育从而限制了人们生育子女数量的情况下，那些对男孩情有独钟的夫妇通常会利用各种条件来实现自己生育男孩的愿望。在这种背景下，很多具有专业技术技能的医务人员以及一些中介机构看到了商机,导致胎儿性别鉴定成为医疗临床上一个灰色的产业。而人类辅助生殖技术的进步与发展则使胎儿性别鉴定更加准确,也更加便捷,因此更容易被用来对胎儿性别进行选择。所以在立法上明确禁止利用人工生殖技术进行性别选择，具有不言自明的重要意义。而在立法上明确禁止利用代孕技术进行胎儿性别选择，则是社会正义的内在要求,因为利用代孕技术进行胎儿性别选择不仅违背了生命伦理,违背了中国计划生育的法律与政策，而且会对代母身体健康带来损害;非但如此，其主观上将代母作为没有人格尊严的生育工具的意识显然也贬低了女性的人格尊严。

正是基于以上原因，中国立法对胎儿性别选择问题给予了明确且严厉的禁止。《人口与计划生育法》第35条明确规定:“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定;严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠。”《母婴保健法》第32条也规定:严禁采用技术手段对胎儿进行性别鉴定，但医学上确有需要的除外。不仅如此，该法第37条还明确规定:从事母婴保健工作的人员违反本法规定,出具有关虚假医学证明或者进行胎儿性别鉴定的，由医疗保健机构或者卫生行政部门根据情节给予行政处分;情节严重的，依法取消执业资格。非但如此，为了应对利用包括代孕在内的人类辅助生殖技术开展的胎儿性别选择问题，2001年8月的《人类辅助生殖技术管理办法》还专门做出了规定,其第17条:实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择,法律另有规定的除外。”不仅如此，国家计生委员、国家卫生部以及国家药品监督局还于2002年11月颁布了《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》,对禁止非医学需要的胎儿性别选择以及选择性人工终止妊娠做了进一步规定。此外，在中国《母婴保健法实施办法》及《计划生育服务管理条例》以及《人类精子库伦理指导原则》中,也明确禁止无医学指征的胎儿性别选择。

这些作为顺应国际禁止胎儿性别选择立法趋向的一种立法举措,实际上已经明确宣示了中国立法对于胎儿性别选择问题的态度，也从一个侧面表明中国立法对于禁止利用代孕技术进行胎儿性别选择的原则立场。站在生命伦理的角度上，当性别选择已经造成严重的性别比例不平衡(比如中国已到120:100)时，我们就有伦理学上的理由来限制、禁止这种性别选择，包括产前的性别鉴定和以性别选择为目的的人工终止妊娠。法律作为法律化的伦理，显然应当支持伦理学上对于性别鉴定的这种立场,禁止胎儿性别选择。在此意义上我们国家法律禁止胎儿性别选择的做法是一种明智的选择。不过，另一方面中国对于性别选择规制的立法还存在明显不足。具体来说，中国没有在刑法中约束胎儿性别选择行为。实际上，胎儿性别选择的问题已经在中国非常严重给中国社会的长远发展带来了隐患。非法胎儿性别选择行为的危害性已经达到犯罪程度，应当纳人刑法的打击范围。由于目前中国刑法中尚未设置这方面的犯罪,对现实中出现的滥用技术手段选择胎儿性别的行为只能被科以罚款和行政处分等，处罚力度弱，缺乏威慑力，致使多年来国家明令禁止但屡禁不止。

笔者以为,为了应对胎儿性别鉴定在中国的泛滥，有必要在中国刑法中增设该方面的犯罪，使胎儿性别鉴定在中国受到刑法的防控。

原因在于：

(1)在刑法中增设这类犯罪可以使刑法与中国现有的生育立法相协调，使中国生育立法中禁止胎儿性别选择的规定得到刑法的支持。在刑法设置这样的罪名并不意味着所有进行胎儿性别鉴定的行为都会受到刑法打击，因为刑法在进行罪名设置时可以只考虑将那些商业性的胎儿性别鉴定和选择行为纳人其规制范围，就是说，刑法设置这类犯罪的主旨在于规制那些以牟利为目的的商业性胎儿性别鉴定与选择行为，运用刑罚的力量在社会上树立尊重生命的观念。

(2)在刑法中增设这类犯罪并不违背刑事立法的基本原理。首先，在刑法中增设这类犯罪合乎刑法预防犯罪的功能定位。“奠定于客观规律之上的刑法，是社会发展未来目标的实现所不可缺少的。没有对危害现存社会的犯罪行为的刑罚惩治，则社会只能是极端无序的，因而，也无从谈起使现存的社会走向未来图式的社会。”从刑罚存在的功能来看，刑罚的存在不仅在于其特殊预防功能,更在于其一般预防功能，即通过对某种行为科处刑罚，使其意识到这类行为的违法性从而减少实施这类行为的可能。其次，在刑法中增设这类犯罪也不违背刑法的谦抑性。这不仅是因为刑法增设这类犯罪并不等同于司法者就必然会在司法实践中适用这类犯罪，而且还因为刑法在考虑设置这类犯罪时完全可以通过设置比较轻的刑事责任来缓冲刑法规制的负面效应，使刑法保持谦抑性。